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二、适用合同继续履行的疑难问题研究 （一）合同继续履行请求权主体的审查 1.守约方当然享有继续履行请求权 基于合同严守原则，合同双方当事人均应严格按照合同的约定履行相应的义务，而不得随意解除合同。如果一方当事人违约，便应承担相应的违约责任[1]，另一方当事人有权依照合同约定或法律规定，采取维护其合法权益的各种措施。作为合同的守约方，请求违约方继续履行合同，保障合同目的实现，是违约救济的应有之意。 2.违约方一般不享有继续履行请求权 （1）一般情况下违约方不享有继续履行请求权 从《合同法》第一百零九条、第一百一十条的表述来看，继续履行请求权的主体仅限定于守约方，符合继续履行请求权作为违约救济方式的根本属性。也就是说，继续履行作为一种违约救济措施，要求违约方按照当事人双方的约定履行其原本应当履行的义务，以实现订约目的。一般情况下，违约方在合同正常履行期间即已明确表示或者以其行动表示不愿履行合同义务，继续履行争议亦是因违约行为而起，违约方自然不享有继续履行请求权。 （2）违约方享有继续履行请求权的例外情形 根据上述统计结果，由违约方提起继续履行请求的案件数占案件总数的6.04%[2]。该数据说明，在特定情形下赋予违约方继续履行请求权具有相当的实践意义。而且，在我国现有的法律体系中，赋予违约方继续履行请求权亦有相应的理论基础。我们认为，若存在以下情形，违约方可享有继续履行请求权： ①违约方只有一般违约行为，而非根本违约。《合同法》第九十四条规定了四种法定的解除合同的情形，在此四种情形下，守约方可以解除合同，违约方当然不享有继续履行请求权。该条第（二）至（四）项均为根本违约，致使合同目的不能实现。在法律对合同解除权进行限制的情形下，守约方不能因为违约方的一般违约行为解除合同，违约方可以请求继续履行。这里的违约程度判断应当根据具体合同内容，结合违约方未履行的义务是否为合同主要义务、迟延履行的时间、债权人的缔约目的等情形综合考虑。对于继续性合同或分期履行的合同，还应当考察此前双方履行的情况，并根据双方的交易习惯确定违约方的违约程度。 ②双方均有违约行为。在双方均有违约行为时，任何一方均有权要求继续履行合同。法院在判断是否支持当事人请求时，亦应当结合双方违约程度、继续履行是否能够满足当事人的缔约目的等因素综合考虑。 ③合同已经实际履行达到一定程度，不履行对合同双方造成的损失过大。此时，赋予违约方继续履行请求权，既是维护了合同的稳定性，也可以避免因恢复原状、重新缔约导致的社会资源浪费。“履行达到一定程度”指根据合同内容，合同已经正常履行相当长一段时间或合同价款已经支付达到一定比例。尤其是对分期付款买卖合同与所有权保留的买卖合同而言，价款支付比例是合同能否继续履行的重要考虑因素。对有特殊解除限制的合同，应当按照法律规定，在当事人违约程度未达到法定或约定的解除条件时，赋予违约方继续履行的请求权。对于法律没有特殊解除限制的合同，则应当参照上述规定，从合同履行期限、价款支付比例、双方履行意愿、不继续履行给双方造成的损失等方面考虑，综合作出判断。 3.合同外第三人严格不享有继续履行请求权 《合同法》第六十四条、第六十五条分别规定了为第三人利益的合同和由第三人履行的合同，在上述两类涉他合同中，第三人均非缔约人，亦享有相应的权利或承担相应的义务。但在诉讼中均为无独立请求权第三人，在该第三人拒绝受领权利或履行义务时，仍由缔约当事人承担相应的法律后果。也就是说，虽然合同相对性原则在涉他合同中有所突破，但这种突破并非绝对，第三人也并不因此而享有相应的诉讼权利。因此，依据合同相对性原则，合同外第三人无权请求缔约当事人之间的合同继续履行。 （二）合同继续履行的适用条件 1.存在违约行为 继续履行是一种重要的违约责任形式，存在违约行为是适用继续履行的前提条件。在违约方承担继续履行责任的场合，尽管债务人的债务强度没有扩张，履行内容与合同约定相比没有变化，然而该债务系债务人在合同确定的履行期限届满后未按合同约定履行而发生的，并因进入诉讼而直接受到司法强制，此时“违约方履行债务不仅是对当事人的责任，而且是对国家的责任”[3]。 违约行为的形态主要包括迟延履行、不完全履行或瑕疵履行以及拒绝履行。只要三种违约行为中不存在履行不能的情形，守约方均可要求对方继续履行。值得一提的是拒绝履行的违约形态，《合同法》第一百零八条被众多学者解读为预期违约，并由此提出“运用强制履行责任时，是否在合同约定的履行期届满前就可以采用，还是要等到合同约定的履行期届满时才能够运用”[4]的问题。对此，我们认为，由于合同法没有明文规定，此时法院可以根据案件具体情况酌情裁量。如果违约方履约尚属可能，债权人可以要求对方提供担保，等待履行期限届满时强制履行。如果违约方明确表示不履行合同，且有转移财产的可能或标的物有灭失的风险，为保护债权人的合法权益，法院可以根据债权人的请求判决债务人先期强制履行，但应当给债务人留出合理的准备时间。 2.债权人在合理期间内请求债务人继续履行合同 （1）继续履行请求权是守约方或特定情形下违约方的一项权利。如果当事人没有提出该项请求，那么人民法院或仲裁机关不宜主动依职权适用。我国合同法将是否请求实际履行的选择权交给当事人，这一规定符合合同自由原则，有利于保护债权人的利益。守约方在遭遇对方违约时，仍然能够理性判断，并选择使自己利益实现最大化的救济方式。如果守约方未选择继续履行合同，而是选择解除合同，要求对方赔偿损失，法院也应当尊重其选择。 当事人继续履行的请求应以口头通知、书面通知、提起诉讼等明示方式提出。即使在双务合同的场合，仅有己方履约的行为，亦不能当然视为要求对方继续履行。但是，如果债权人主张以其享有的对债务人的其他债务进行抵销，也可视为继续履行的明示。债权人提出此项请求时，不能有其他与继续履行请求相冲突的行为，如发出解除合同的通知，或为对方指定履行宽限期等，否则债权人丧失继续履行请求权。 （2）债权人应当在合理期间内提出继续履行的请求。此限制主要是为债务人的利益而设置的，以避免债权人迟迟不行使继续履行请求权，使债务人的利益处于不确定的状态，加重债务人的履行负担。 ①继续履行合理期间的界定。合理期间是债权人或守约方知道或者应当知道债务人不履行义务后的一段合理的时间。具体时间的长短，由法官在债权人提起继续履行的请求后，根据合同的性质、标的物的特点、替代物购进的难易程度、债权人必要的评估决策时间等因素进行综合判断。实践中，常见的债权人未在合理期间内要求履行的情形有二：一是合同中明确约定了履行期限，债权人未在该时间内请求债务人履行[5]；二是一方当事人违约后，守约方曾要求违约方解除合同、赔偿损失或支付违约金，而没有要求违约方实际履行，也可以认为非违约方未在合理期间内要求履行[6]。在双方当事人未明确约定履行期限的场合，法官则应根据具体合同的性质、此前履行的情况、双方交易习惯等个案情况进行判断。 ②履行宽限期。履行宽限期是大陆法系国家的基本制度，含义是当合同约定或债权人为债务人的实际履行规定了适当的期间，并声明在该期间届满之后将拒绝接受债务人履行时，如果该期间届满而债务人仍未实际履行，债权人只得要求用金钱赔偿，而不能再要求继续履行。[7]从《合同法》第九十四条第三款的规定看来，宽限期的时间限制由守约方确定，在催告履行的通知到达违约方后生效。宽限期的规定主要是为了明确守约方愿意采取继续履行措施而违约方也愿意接受时具体履行的期限。同时，也为守约方解除合同提供了一个明确的时间点，从而降低了守约方宣告合同解除可能遇到的不确定性和风险。[8]在宽限期内，如果违约方明确表示或以行动表明将不履行合同时，守约方能否直接解除合同，对此我国《合同法》没有明确规定。参照《合同法》第九十四条第二款规定，在宽限期内，违约方明确表示不履行合同的，守约方也可以径行解除合同，要求赔偿损失，而不必等待宽限期届满。 3.合同内容确定 从判决的可执行性角度考虑，唯有合同条款内容具体明确，法院才能够合理确定每一方的义务，进而判决合同继续履行。如果合同内容不确定，当事人可以在诉讼中对合同继续履行的内容协商达成一致意见，具体时间限制可以参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百五十六条对增加、变更诉讼请求的时限规定，也即法庭辩论终结前。我国《合同法》第六十一条、第六十二条对合同条款的解释方法进行了规定。如当事人不能就合同内容达成一致意见，法院亦不能依《合同法》的规定确定具体履行方式，则不能适用继续履行这一违约救济方式。 在具体的案件中，合同内容确定意味着双方当事人的权利义务清晰，各自履行义务的时间、地点、顺序、方式、辅助手续与材料等约定明确，任何一个具有常识的理智的人均可依据该约定判断双方在何时采取何种行为，执行机关亦可依据该约定强制执行。在司法实践中，房地产领域较容易出现合同约定不明确的情形。如常见的单位内部认购协议书或拆迁安置订房单，合同内通常只约定有房屋的面积与单价，并无房屋具体方位、朝向、楼层的约定。我们认为此两类合同为预约合同，若一方当事人反悔不同意与对方订立正式买卖合同，则守约方不能依据预约合同要求对方交付特定房屋，法院也因合同约定不明确无法强制执行而不能支持原告的请求。[9]同理，当事人之间签订的预购书、购房意向书等为预约协议，协议订立后，当事人一方无正当理由拒绝签订房屋买卖合同，守约方起诉要求法院强制违约方订立买卖合同的，法院不应予以支持。守约方可以根据合同约定主张定金罚则，若还要求违约方承担赔偿损失的违约责任的，法院可酌情予以支持。具体数额以不超过订立预约协议至违约方拒绝签订房屋买卖合同时的房屋差价损失为限。 除了上述三个适用条件以外，法官在判决是否支持继续履行请求时，还应考虑双务合同中双方履约是否具有相互性。然而，该原则已屡次被突破。如一方当事人已经履行了合同义务，法院可以命令对方当事人履行合同；如果合同一方当事人因行为不当不可请求对方继续履行合同义务，但对方仍可请求其履行合同义务；如果合同标的物有瑕疵，卖方不能强迫买方接受标的物并支付价款，但买方可以请求继续履行并要求减少价款。 虽然相互性已非当事人请求继续履行合同的前提条件，但在双方互负义务的场合，法院仍有必要在判决书中对继续履行的方式与顺序进行明确。在双方义务有先后履行顺序的场合，先履行一方未履行义务之前，后履行一方可以主张先履行抗辩权，拒绝对方的履行请求；先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。在双方义务无先后履行顺序的场合，法院应当判决双方当事人同时履行。一方当事人如申请强制执行对方义务，应当首先履行己方义务或为己方义务的履行提供相应的担保，以确保双方义务均能履行。
课题主持人：靳学军；课题组成员：王轶（人民大学教授）、李洛云、安辉、梅宇、高立克、杨立娟、何宜航、付蕾、姚远飞、李文超；课题执笔人：杨立娟、何宜航
[1]王同超：《论实际履行》，西南政法大学2007年硕士学位论文，第2页。 [2]该数据包括双方均提出诉讼请求的情形。 [3]游永斌：《论合同的实际履行》，载于《湘潭大学社会科学学报》第24卷第6期，2000年12月，第40页。 [4]崔建远：《新合同法原理与案例评释（上）》，吉林大学出版社，1999年版，第603页。 [5]如，在广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2012）柳市民一终字第491号案件中，原被告双方于2008年签订房屋买卖合同，约定于一年内办理房屋过户手续及支付对价，但并未就办理房屋过户的时间、地点以及方式进行更为详细的约定，原告仅于签订合同时缴纳2万元定金，此后双方均未继续履行合同。2011年，原告将被告诉至法院要求继续履行合同，法院认为原告未在合理期限内要求被告履行，判决解除合同。在重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2012）秀法民初字第04323号案件中，法院明确指出，原、被告在协议中约定房地产开发有限责任公司应于协议签订后24个月内交付住宅房，而原告未在合理期限内要求被告履行。 [6]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第456页。 [7]周武：《论实际履行在货物买卖违约救济制度中的地位》，外交学院2005年硕士学位论文，第21页。 [8]丁诗筠：《论实际履行作为国际货物销售合同的违约救济措施——以CISG为视角》，复旦大学2012年硕士学位论文，第13页。 [9]如，在上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第1360号民事判决书中，法院认为：“预约合同所指向的是签订本约之行为，其对当事人的拘束力是创设了当事人为将来订立本约而协商的义务。在本约的签订过程中，双方当事人应遵循诚实信用原则，将预约所确定原则贯彻到本约的合同之条款中。但我国现行法律法规及司法解释的相关规定，均没有赋予预约以强制订立本约的效力，也未规定据预约强制实际履行本约之义务，现由于规划的调整，汇通公司无法向冯晓红交出符合约定的房屋，冯晓红主张继续履行内部认购协议，原审法院难以支持。原审法院释明后，冯晓红表示如认定内部认购协议的性质为预约，则要求返还已付款并赔偿，该表示含有解除内部认购协议的意思。故在本案中对双方签订的内部认购协议予以解除。”再如北京市门头沟区人民法院（2010）门民初字第470号案件，法院认为：“回迁安置协议书仅约定了新元矿业公司于2009年12月31日前提供安置住房的义务，不具备房屋买卖合同或者其他使安置房屋特定化应当具备的具体房屋坐落位置、楼层、实际建筑面积等合同主要条款。上述具体条款有赖于双方当事人的在自愿、平等的前提下予以进一步明确。优惠金额多少本身亦属合同双方当事人协商确定的范畴。在诉讼请求标的物特定化、双方权利义务明确之前，本院无法判决新元矿业公司履行尚未特定化和尚未具体明确的义务。王凤军在未签署具体协议的情况下，即要求本院判令新元矿业公司交付房屋、办理房屋所有权证、增加优惠的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。” |
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