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苗有水权威解析《贪贿解释》二十个疑点（精髓版）
苗有水 (最高人民法院刑二庭副庭长) 2016年5月13日江苏省高级人民法院 （悄悄法律人李勇根据听课笔记整理）
本公号由南京市优秀检察官、十佳公诉人、全国检察理论研究人才、江苏省检察业务专家、正义网十大影响力博主李勇创办。 预告:下期推送个体工商户雇员能否构成职务侵占罪或挪用资金罪。 （苗有水，最高人民法院刑二庭副庭长，北京大学刑法学博士，全国审判业务专家。）
悄悄法律人按：前天推送了《最高法院苗有水权威解析<贪贿解释>二十个疑难问题》，因篇幅超过2万字，所以分上下两篇推送，这几天发现很多网友对微信功能不熟悉，不会查看历史消息，我多次回复，费时费力，因此今天再次推送简洁版，也是精髓版，略去了前两个问题，删去了“条文索引”和“悄悄法律人心得”两个板块。 需要阅读“完整版”的网友可以点击本文右上角蓝色字体“悄悄法律人”关注公号，再点击右上角头像，再查看历史消息，翻到5月18日即可阅读（或链接http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTUyMDA0Mg==&mid=2651936957&idx=1&sn=aa68b02bfdd60265b5bb93004ee30bf9&scene=1&srcid=0518TE2QJMkKgwVey3myRS8k#wechat_redirect）。这两天太多公号联系转载事宜，预计今天很多公号将会转载5月18日本号推送的这个上下篇版本的文章，所有转载均来自本公号。
文稿来源过程：2016年5月13日，最高人民法院刑二庭苗有水副庭长在江苏省法院开展了一次非常精彩的讲座，本人有幸听课，见识了苗庭长的儒雅、学识、口才，令人钦佩，会场全程没有人员走动，大家纷纷用手机拍照PPT和记笔记。 悄悄法律人根据当时的笔记进行了整理。悄悄法律人谨小慎微地与苗庭长联系，希望其同意微信推送，苗庭长同意了。非常感动和感激，其大家风范和谦逊涵养让我钦佩不已！在此向苗庭长表示诚挚敬意！（我将整理稿发给苗庭长审核时，他对很多我整理时的不规范表述进行了严谨修改，令人感动！）
正文： 一、解释有哪些主要内容？ （略） 二、《解释》如何规定贪污贿赂犯罪的定罪量刑数额标准？ （略） 三、《解释》对贪污贿赂犯罪及职务侵占等其他职务犯罪的定罪量刑数额标准提高后，相比之下，盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪的起点是否偏低了？ 【苗有水解析】《解释》出台后，有人提出《解释》对贪污贿赂犯罪及职务侵占等其他职务犯罪的定罪量刑数额标准提高后，相比之下，盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪的起点是否偏低了？如果仅从货币的数量来看，数额标准的确是大大地提高了。按照《解释》第11条的规定，非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的定罪量刑数额标准按照贪污罪、受贿罪的2倍执行。也就是说，职务侵占的起刑点是6万元，非国家工作人员受贿罪也是6万元。我个人认为，确实存在这些犯罪与盗窃罪、诈骗罪相比量刑不平衡的问题。 不平衡的问题怎么解决呢？是不是要把盗窃罪、诈骗罪的定罪数额标准提高到与贪污罪、受贿罪、职务侵占罪一样高？我觉得这是不可能也是没有必要的，因为这是两类不同性质的犯罪。职务犯罪与财产犯罪侵害的客体不一样，具有不同的社会危害性。盗窃犯罪有具体直接的被害人，而贿赂犯罪通常没有被害人，两者不能相提并论。 关于司法解释规定的职务犯罪数额标准与盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的数额标准的不平衡问题，在最高院审判委员会讨论《解释》时，委员们研究了这个问题。会上，有关领导提出要求，对盗窃等其他犯罪的数额标准应当进行通盘研究，并借鉴境外的立法实践，必要时进行适当调整。4月18日上午，最高人民法院常务副院长沈德咏在电视电话会议上指出，要深入研究对类似犯罪定罪量刑标准及刑罚体系调整完善问题，加强调查研究，积极提出立法、修法建议。
四、如何处理解释颁布以后部分案件的追诉时效问题？ 【苗有水解析】贪污贿赂犯罪定罪量刑标准调整后，有的案件按当时的量刑标准是在追诉时效期限内的，但按解释规定的标准则过了追诉期限。那么，计算追诉时效期限的量刑幅度以哪个为准？ 例如，被告人2006年贪污15万元，2014年被移送司法机关立案侦查，去年被提起公诉，一审法院去年11月开庭审理，现在是否超过追诉期限？也就是说，这个贪污15万元的案件，按旧标准没有过追诉时效，但是按新标准过了追诉时效？怎么处理？ 有一种观点认为，是否超过追诉时效的判断应以刑事立案时间为准，也就是以2014年被移送司法机关刑事立案为时间点计算。只要那个时候没有超过的，就应当认为没有超过追诉时效。有学者研究了我国台湾地区的判例，认为这种情况没有过时效。但这种意见属于少数人意见。 经研究，多数人观点认为，上述案例已经过了追诉时效。认为已经超过追诉时效实质理由，在于从旧兼从轻原则的适用。这里其实涉及到一个对从旧兼从轻原则理解的问题，因为在计算追诉时效期限的时候需要讲究从旧兼从轻，即适用对被告人有利的量刑规则来计算追诉时效期限。那么有利于被告人的量刑规则是什么呢？是新的规则，就是今天有效的法律和司法解释。如果在对该案定罪量刑的时候适用新的司法解释，而在计算追诉时效期限是援引以前的量刑标准，就会形成一种适用法律和司法解释不统一的局面，是不妥当的。因此，按照从旧兼从轻的原则，适用刑法修正案（九）生效后的刑法，则贪污15万元属于数额较大，法定最高刑为3年，经过五年就超过追诉时效。本案行为终了之日在2006年，已经超过追诉时效。
五、《解释》规定“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”是3项还是8项？ 【苗有水解析】《解释》第1条第3款规定了受贿数额不满3万但是具有特殊情节而认定“其他较重情节的”的情形，此外还有第2条、第3条规定“其他严重情节”“其他特别严重情节”属于类似规定。有人认为这里的特殊情节只有三项，分别是(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。其实这是误解，是不正确的。司法解释的用语是“具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的”，也就是说这里的特殊情节包括前款的第（二）至（六）项，即“(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(四)赃款赃物用于非法活动的；(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； (六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。”再加上第三款的三项“(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。”也就是是8项（3+5），而非3项。 也有同仁说这个根本就不是个问题，但是从有的学者写的文章看，确实被误解了。这是需要澄清的一个问题。
六、在数额加情节的立法背景下，如果只有部分贪污受贿数额所对应的行为符合“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的情形的，能否按照相关严重情节入罪或者升档量刑？ 【苗有水解析】例如，某被告人受贿240万元，其中一笔10万元是因为帮助行为人职务提拔而收受的，这种情况是否可以认定为解释第3条第3款规定的“其他特别严重情节”？ 有人认为，不论与特别情节相对应的数额有多少，只要有《解释》规定的情形就可以决定特别入罪或者升档量刑。也有人提出数额要达到50%才能认定相关特别情节。我认为，对于只有部分数额相对应的事实符合升档情节的案件，不要求该部分数额必须达到相应数额幅度的低限，比如前面所举总额240万元的例子中，不应要求这部分数额达到150万元，即可按照上一量刑档次处罚。但是，为了兼顾合理化，对于这部分数额比例过低的案件，可以不认定具有升档的量刑情节。至于多少比例才能算比例够高，交由司法工作人员针对个案作出具体裁量。 总之，需要坚持如下原则：（1）该部分数额不要求达到总数额的一半；（2）并非只要存在此部分数额就可以实行特别入罪或者升档量刑，数额过小的或者比例过低的，可以不予考虑；（3）需要达到一定的程度，达到一定的比例，至于这个一定的比例如何判断，需要结合个案综合考虑全案的各种情节进行裁量。
七、关于“多次索贿”中的未遂与“多次”问题 【苗有水解析】《解释》第1条第3款第1项规定的“多次索贿”，是否包括未遂的情形？索取对象是一人还是多人？我认为，（1）索贿未遂的，应当认定为“多次索贿”的情形之一，即计入次数。（2）“多次”的判断要具体案件具体分析。基于同一个目的和事由，向同一个人前后多次发出索贿信号的，一般算一次索贿。如果是因为不同的事由在同一场所分别向不同的人索贿，那么认定为一次索贿恐怕就不合理。在具体办理案件时需要结合个案进行裁量判断，就像“多次抢劫”“多次盗窃”的认定一样，需要考量具体的案情和时空条件，比如同一个时间段在一个小区同一个单元楼上楼下实施了多次抢劫，是算一次还是多次，这个实践中结合个案还是能够判断的。
八、“为他人谋取职务提拔、调整”是否属于“为他人谋取利益”的表现形式？ 【苗有水解析】（1）“为他人谋取职务提拔、调整”属于“为他人谋取利益”的表现形式，这是没有疑问的。 （2）“为他人谋取职务提拔、调整”是否也包括“承诺、实施、实现”的任何一个阶段？回答是肯定的。“为他人谋取利益”这个要件，已经被最高司法机关过去发布的规范性文件“虚化”了。2003年11月最高人民法院发布了《关于办理经济犯罪案件的会议纪要》，明确规定：国家工作人员明知他人有具体的请托事项而收受其财物的，视为“承诺”为他人谋取利益。这一条规则，对于“为他人谋取职务提拔、调整”也是适用的。无论是承诺为他人职务提拔、调整，还是已经实施、实现职务提拔或调整，都认定为“为他人谋取职务提拔、调整”。 （3）“提拔、调整”如何理解？“提拔”比较容易理解，但是这里的“调整”如何理解？《解释》的目的和意图是打击买官卖官，要从本质上来认定某种行为是否符合解释的意图，不属于跑官卖官的不宜认定为这里的“调整”。比如从苏北调整到苏南，即使是平级调动，但是苏南和苏北这个差距太大了，目的就是要从经济条件稍差的地方调到好的地方，应该认定“调整”。再比如，为了解决夫妻两地分居，甚至到更差的地方平调任职的，不属于跑官卖官，不宜认定为《解释》中的“调整”。
九、对于《解释》没有规定定罪量刑具体数额标准的其他职务犯罪如何处理？ 【苗有水解析】刑法中的职务犯罪共计有20个罪名，《解释》只规定了10个罪名。已经规定的：贪污、受贿、挪用公款、行贿、利用影响力受贿、对有影响力的人行贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占、挪用资金、对非国家工作人员行贿。没有规定的：单位受贿、单位行贿、对单位行贿、介绍贿赂、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物、对外国公职人员国际公共组织官员行贿、挪用特定款物。 没有规定的，不是我们没想到的，而是有些罪名很少发生，不宜规定。比如，对外国公职人员国际公共组织官员行贿罪，没有遇到过被起诉的案例，没有具体的案件数据为调研基础，不好贸然出台标准。 （1）过去已经有标准的，现在看来也妥当的，按照原标准执行： 1单位受贿罪：最高检的追诉标准是10万元以上，这个标准现在也是妥当的。 2单位行贿罪：最高检的追诉标准规定是20万元以上，这个标准在当时有点高，现在刚好。 3对单位行贿罪：最高检的追诉标准是10万元以上，现在看来也是妥当的。 （2）有些罪名按原有标准明显不合理的，可以参照现在的相关标准： 介绍贿赂罪：原来是1万元，现在显然不合理了。因为介绍贿赂罪是对行贿和受贿的居间介绍，是依附于行受贿而存在的，现在受贿罪、行贿罪都变了，再用1万元的标准显然不合理的，可以参照受贿罪的3万元的标准。 （3）有些规定没有单位犯罪怎么办？《解释》第11条第三款规定了对非国家工作人员行罪的标准，如果单位对非国家工作人员行贿怎么办？按照原的追诉标准，就是最高检和公安部的追诉标准（二）的20万元的标准。
十、关于终身监禁的法律性质 【苗有水解析】终身监禁不是一个独立的刑种，而是一种对于死缓的执行措施，刑法总则关于刑罚种类的规定中没有终身监禁刑。沈德咏常务副院长在4月18日电视电话会议上的讲话中明确讲到，贪污受贿犯罪判处终身监禁的，不受总则条文的制约，就是说死缓期间即使有重大立功，也不能减为有期徒刑。我认为沈院长的讲话是合乎立法本意的，由于刑法修正案（九）明确规定“终身监禁，不得减刑、假释”，因此即使在死缓二年期间有重大立功表现，也不得减为二十五年有期徒刑。 《解释》第4条第3款的规定，释放两个信号：（1）如果决定适用终身监禁的话，应当在宣告死缓的同时就要做出决定，同时裁决。不能等到二年期满减为无期徒刑时再进行裁定。（2）终身监禁一旦适用，就不得减刑和假释，也就是说被决定终身监禁的罪犯没有机会回归社会，对其进行终身监禁不受服刑期间的表现、立功等的影响。
十一、关于重复评价问题 【苗有水解析】（1）《解释》规定的相关特别入罪情节比如“曾受过刑事处罚”，能否同时作为量刑情节予以评价？例如某人过去因为故意犯罪被追究过刑事责任，现在又贪污公款2万元；又假定他的前罪符合累犯的成立条件，那么在审判其新犯的贪污罪是，能不能对他评价成累犯？这种情况下存在一定的重复评价，但我倾向于认为可以接受，该认定累犯的就认定累犯。为什么说这种重复评价可以容忍呢？因为只有一头是定罪情节，令一头是量刑情节。有人说，国家工作人员既然已经受过刑事处罚了，怎么可能再贪污罪、受贿罪呢？这是因为刑法规定国家工作人员，除了国家机关工作人员（公务员）外，还有一些以国家工作人员论的人员，比如国有企业人员、“受委派从事公务的人员”等，这些人员再犯罪，实践中还是有的。 （2）《解释》第17条规定，受贿与渎职数罪并罚；但是解释第1条第三款第（二）项规定“为他人谋取不正当利益知识公共财产、国家和人民利益遭受损失的”作为提档量刑情节，同时构成渎职罪的能否数罪并罚？ 注意这里用的是“损失”而没有使用渎职罪中的“重大损失”。但是渎职罪造成30万元的损失就够罪了，如果损失达到30万元同时还构成渎职罪，那怎么处理呢？我个人的观点认为，在两头都涉及入罪的情况下，如果一头是特别入罪或者升档量刑的，要避免重复评价。尤其是，有些案件同一个评价了三次，我觉得很有问题。这一头追究受贿，那一头追究滥用职权，一个情节用了两次，问题是这个滥用职权还不是一般的滥用职权，这个叫做徇私舞弊型滥用职权，因为被告人为他人谋取不正当利益被认定为徇私舞弊。这样一来，一个情节被重复评价三次，属于严重的重复评价。原则上，如果两头都是定罪情节的，应当择一重罪处罚，从而避免重复评价，这是我个人的想法。很遗憾，关于这个问题，同行中有不少人不同意我的观点。他们认为，根据解释第17条的规定，这种情况都是实行数罪并罚的，而不管有没有重复评价。当然，多数人意见虽然坚持数罪并罚，但认为如果严重违反重复评价原则的，在量刑时予以考虑。我的意见少数人意见。（虽然多数意见如此，实践中估计也会按照多数意见办理，但苗庭长的个人意见似乎认为存在重复评价之嫌而倾向于一罪）
十二、实施职务侵占、非国家工作人员受贿罪是否存在具有特定情节而减半入罪？ 【苗有水解析】《解释》第11条规定，职务侵占数额较大按照贪污罪的“数额较大”的2倍执行，即以6万元为起刑点。那么，某公司职员事实职务侵占行为，数额为4万并将赃款用于非法活动，是否构成职务侵占罪？ 这个回答是否定的，不能定罪。因为职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的定罪标准只有数额，刑法没有对这些罪名采用“数额加情节”的规定模式。
十三、事后受贿情形下的犯罪故意 【苗有水解析】：根据《解释》第13条第一款第（三）项履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，属于“为他人谋取利益”。这里的“事后”是否包括离职后？是不是对2000年相关司法解释（批复）的突破？ 首先这里的“事后”不包括离职后的情形，2000年的《批复》仍然适用的，批复规定的是有事先约定，二者不矛盾。2000年最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。
十四、怎样划分人情往来、感情投资与受贿 【苗有水解析】 （1）《解释》第13条第2款规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上的，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这里的3万元能否累计？是针对一个行贿人累计，还是不同行贿人累计？这个问题在解释制定过程中就有过讨论，结论是可以累计。那么，累计是针对一个下属或者被管理人员，还是不同的下属或者被管理人员呢？我个人的观点是，原则上不能针对不同的人进行累计，如果针对不同下属或者被管理人员进行累计，结果分散到某个送礼人那里数额会很小，按受贿认定会显得很不合理，设定3万元这个数额界限也就没有意义了。3万元这个数额界限的意义在于，这是个“超出人情往来”的数额，应当认定为贿赂。因而从另一个角度说，那种针对不同相对人的累计必然混淆人情往来与受贿之间的分界。这个问题，目前还有不同意见，讨论时有的同事不同意我的观点，认为不论是否收受不同对象的钱财，都要累计。现在还没有遇到具体有争议的真实案例，这个争议只好留给将来通过个案的判断来解决。如果遇到特例，可以特殊处理。 （2）《解释》第15条第二款“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的”，此处的“1万元”是否指单笔数额？针对同一人的，我认为可以累计。 （3）“可能影响职权行使”需要掌握到什么程度？这个用于在起草时是存在是有争议的。具体如何认定“可能影响职权行使”需要结合个案把握。我本人认为，实践中不太可能发生不影响职权行使的情形。
十五、如何认定特定关系人？ 【苗有水解析】《解释》第16条第2款规定“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意”。这个“知道”的时间点怎么理解？是否包括离职或退休后的情况？《解释》第16条第2款的规定是否违背主客观相统一和罪责自负原则？特定关系人收受财物，要求国家工作人员办事，后者办事时并不知道前者收钱，办完事后才知道，若对国家工作人员定受贿，对特定关系人是否定受贿共犯，而不是利用影响力受贿罪了？对行贿人是不是也要定行贿？ （1）关于“知道”的时间点，先谋取利益再收受财物，从国家工作人员知道这个时间点建立了主客观相统一，不违反主客观相统一；当然如果国家工作人员指导后想退还而因客观条件无法退还的，就不能定。体现从严治吏，法网更加严密。 （2）第二个问题，对特定关系人定受贿的共犯。 那行贿人怎么定？如果行贿人的目的是给国家工作人员，那就是行贿罪；如果目的是给这个中间人也就是特定关系人，那就定利用有影响力受贿罪。
十六、如何理解贪污贿赂犯罪适用缓刑、免于刑事处罚的条件？ 【苗有水解析】受贿1万元以上不满3万元，具备解释所列8种“其他较重情节”之一入罪的，如果该情节与2012年下发的两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》规定的不得适用缓刑情节重合，能否适用缓刑？对此，有不同意见。一种意见认为，同一个情节作为入罪情节的同时，又作为不得判处缓刑或者免刑的条件的，不涉及重复评价，因为这是两个不同性质的评价。另一种意见认为，这里存在重复评价的问题，因为同一个情节既被告用作入罪的情节，又被用作量刑情节，即评价为禁止判处缓刑或者免刑的情节。我个人倾向于同意后一种意见。这里需要说明的是，尽管对于是否系重复评价的问题存在争议，但不影响具体案件的处理。好在这个《意见》用的“一般不适用缓刑”，这意味着不是绝对不适用缓刑，因此需要在实践中结合个案进行自由裁量，符合判处缓刑条件的，也是可以适用缓刑的。
十七、怎样对贪污罪受贿罪适用罚金刑？ 【苗有水解析】（1）《解释》第19条规定贪污罪、受贿罪处三年以下有期徒刑的，罚金刑起点为10万元，如果有自首、立功等减轻处罚情节的能否将罚金减少至10万元以下？回答是否定的，罚金数额最低是10万元。从理论上说，主刑减轻处罚时，附加刑包括罚金也可以减轻处罚，但是无论一个案件有几个减轻处罚情节，主刑只能减到三年以下有期徒刑。这种情况下，罚金最低就是10万元。具备自首、立功等情节时可以减轻主刑，但罚金刑10万元是最低，不能减至10万元以下。 （2）在共同贪污、共同受贿犯罪案件中，罚金数额是否可以低于10万元？这个问题的回答也是否定的，共同犯罪人的每个人都不能低于10万元的罚金。
十八、如何决定对非国家工作人员行贿罪的罚金数额？ 【苗有水解析】《解释》第19条第2款规定的罚金刑“其他贪污贿赂犯罪”是仅限于刑法分则第八章的贪污贿赂罪还是也包括其他非国家工作人员职务犯罪？ 这个问题的回答是否定的。解释第19条第2款的“其他贪污贿赂犯罪”仅限于刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪，而不包括非国家工作人员职务犯罪。那么对非国家工作人员行贿罪的罚金怎么判罚？可以参照本司法解释的相关标准执行。
十九、《解释》颁布后如何理解上诉不加刑原则的适用？ 【苗有水解析】比如，一审适用刑法修正案（九）以前的刑法，对被告人判处了有期徒刑但没有判处罚金的受贿案件，二审适用修正后的刑法，如果判处罚金，是否违背上诉不加刑原则？ 研究后倾向性意见认为，应当整体评价上诉不加刑原则的具体运用：如果自由刑维持不变——当然这样的案件一定少见，则不应加判罚金，这种情况是适用刑法修正案修正以前的刑法；如果二审对一审判处的主刑改轻，则可以加判罚金刑。一般情况下，对于贪污罪、受贿罪，二审应该适用修正后的刑法，因为修正后的刑法主刑显然更轻，主刑按照修正后的刑法减轻，但罚金也得按照修正后的刑法判处罚金。也就是说不能主刑用修正后的刑法附加刑用修正前的刑法。当然，有的犯罪分子会不会宁愿多坐几年牢，也不愿多缴纳10万元罚金。如果有这样的人，那也是特例。对于这样的人，似乎可以适用修正以前的刑法，维持主刑不变，不判附加刑。
二十、解释颁布后如何理解从旧兼从轻原则的适用？ 【苗有水解析】例如，某被告人在刑法修正案九实施之前犯行贿罪，行贿数额200万元，按照2013年颁布的关于行贿犯罪的司法解释，应当认定“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑。按现在的《解释》应当认定为“情节严重”判处五年至十年有期徒刑，因为现在的解释是500万元才是“情节特别严重”。那么现在能否按照刑法修正案就的规定判处罚金？ 这个案件，如果判了罚金刑，就判错了。此案应当适用旧法，即刑法修正案（九）修正前的刑法第390条，不判处罚金。理由是：刑法修正案九对于受贿罪和行贿罪的作了不同的修正，前者修改了整个定罪量刑标准，后者只是加上了罚金刑，对主刑并未改动，因而对于具体案件而言适用法律的思路是不同的。此案应当适用修正前的刑法，同时适用新的司法解释，即认定“情节严重”，处刑五年至十年有期徒刑，同时不判处罚金。这是不矛盾的，因为解释不仅仅是对刑法修正案（九）的诠释，也是对刑法修正案（九）没有进行修改的刑法条款的诠释。因此，适用修正前的刑法和适用新的司法解释并不矛盾。这不意味着主刑适用新法而附加刑适用旧法 [①]第十四条：重大案件是指“根据犯罪事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的”。（悄悄法律人注）
附： 最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释 (2016年3月28日由最高人民法院审判委员会第1680次会议、2016年3月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过，自2016年4月18日起施行) 为依法惩治贪污贿赂犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题解释如下： 第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： (一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； (二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； (三)曾因故意犯罪受过刑事追究的； (四)赃款赃物用于非法活动的； (五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； (六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： (一)多次索贿的； (二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； (三)为他人谋取职务提拔、调整的。 第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第三条 贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 第四条 贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。 符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。 符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第五条 挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： (一)挪用公款数额在一百万元以上的； (二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的； (三)挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的； (四)其他严重的情节。 第六条 挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： (一)挪用公款数额在二百万元以上的； (二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； (三)挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； (四)其他严重的情节。 第七条 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。 行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任： (一)向三人以上行贿的； (二)将违法所得用于行贿的； (三)通过行贿谋取职务提拔、调整的； (四)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的； (五)向司法工作人员行贿，影响司法公正的； (六)造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。 第八条 犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”： (一)行贿数额在一百万元以上不满五百万元的； (二)行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的； (三)其他严重的情节。 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。 第九条 犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”： (一)行贿数额在五百万元以上的； (二)行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的； (三)其他特别严重的情节。 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。 第十条 刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于受贿罪的规定执行。 刑法第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于行贿罪的规定执行。 单位对有影响力的人行贿数额在二十万元以上的，应当依照刑法第三百九十条之一的规定以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。 第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 第十二条 贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。 第十三条 具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚： (一)实际或者承诺为他人谋取利益的； (二)明知他人有具体请托事项的； (三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。 国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。 第十四条 根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。 根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。 具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”： (一)主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的； (二)主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的； (三)主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的； (四)主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。 第十五条 对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。 第十六条 国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。 特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。 第十七条 国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。 第十八条 贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 第十九条 对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 第二十条 本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。 |
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