独家 | PPP土地问题知多少？

自2014年财政部大力推广PPP模式以来，大家对PPP模式及其各环节和相关指导性文件都已经有了深入的了解，但涉及到土地环节的相关法律问题在实际操作过程中还存在各种争议；本文依据相关法律法规和政策文件就PPP模式中涉及到的土地问题展开了讨论，分别从土地的分类、权属问题、使用期限和取得方式四个部分进行了深入的说明。

土地的分类有哪些？

根据《关于印发试行<土地分类>的通知》，我国土地可分为三个层级，第一层级包含三个分类，第二层级包含15个分类，第三层级包含71个分类。第一层级的三大类分别为农用地、建设用地和未利用地。第二层级根据第一层级细分而得，分别为：耕地、园地、林地、牧草地和其他农用地，商服用地、工矿仓储用地、公共建设用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地和特殊用地，以及未利用地和其他用地。现行PPP模式所涉及的土地大部分为建设用地，少部分为农用地，实际操作过程中可能出现农用地转化为建设用地等情况。

 

土地的权属问题怎么划分？

《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定“下列土地属于全民所有及国家所有：（一）城市市区的土地；（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（三）国家依法征收的土地；（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；……”现在大部分PPP项目涉及的土地都是国家所有，在实际操作过程中需要注意国有土地使用权的权属转化和归宿问题。

《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十九条明确规定“国有土地的有偿使用方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或入股。”《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定“下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：……（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地……”所以，涉及基础设施建设或者公共服务领域的土地可以采用出让、租赁等有偿使用方式获得，也可以通过无偿划拨方式取得。

《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》提出“（一）在涉及国家安全的领域和对国家长期发展具有战略意义的高新技术开发领域，国有企业可继续以划拨方式使用土地；（二）对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及自主产业和高新技术产业中的重要骨干企业，……主要采用授权经营和国家作价出资（入股）方式配置土地；（三）对于一般竞争性行业，应该坚持以出让、租赁等方式配置土地；（四）对承担国家计划内重点技术改造项目的国有企业，原划拨土地可继续以划拨方式使用，也可以作价出资（入股）方式向企业注入土地资产。”需注意的是，除道路、港口、桥梁、石油、矿产、煤炭、铁路、航空、电气、燃气、自来水、电信（网络）、邮政等属垄断性行业外，其余属一般竞争性行业；所以，教育、医疗、养老等领域，建议采用出让、租赁等有偿使用土地的方式。

 

土地使用权的期限有多久？

《中华人民共和国土地管理法》第五十七条规定“临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定和用途使用土地，而不得修建永久性建筑物”,“临时使用土地期限一般不超过二年。”所以，PPP特许经营协议中涉及到项目建设临时用地，需注意其期限一般不超过两年。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定土地使用权出让的最高年限分别为：居住用地70年，工业用地为50年，教育、科技、文化、卫生体育用地为50年，商业、旅游、娱乐用地为40年，综合或其他用地为50年，即涉及PPP中的土地使用权年限一般为50年，这一点与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》提到的PPP模式特许经营期不超过30年也是一致的。

 

土地使用权的取得方式是什么？

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定土地使用权的出让方式包含协议、招标、拍卖三种方式。而《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》补充了第四种方式——挂牌。其中拍卖和挂牌均是在指定时间、地点进行公开竞价，最后根据竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为，但挂牌相对于拍卖时间更长，出价结果有更新的可能性。

国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种方式，可以采用招标、拍卖或者协议的方式取得。《规范国有土地租赁若干意见》提出“对因发生土地转让、……企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁”，对“新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让方式的补充。”短期租赁一般不超过五年；长期租赁不超过同类用途土地出让的最高年限，一般而言不超过50年。

承租人通过国有土地租赁获得的土地使用权，可以转租、转让或抵押，其中转租的行为属于“土地使用权出租”。土地使用权出租是土地二级、三级市场的概念，即出租人通过划拨、出让等方式获得土地使用权后，随同地上建筑物、其他附着物，租赁给承租人使用。需要注意的是“房地一体”原则，即抵押、出租土地使用权，其地上建筑物、其他附着物所有权随之抵押、出租；出租、抵押地上建筑物、其他附着物所有权，其范围内的土地使用权随之出租、抵押。但房地一体原则也有例外，《划拨土地使用权管理暂行办法》提出“地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”《中华人民共和国物权法》第142条规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”

 

通过引用我国现行法律法规和政策文件，本文从四个方面解释说明了PPP模式中可能涉及到的土地问题，但是关于土地问题的思考和探索应该不止于此，希望下次有机会能与大家进一步讨论学习。

 

参考文献

《关于印发试行<土地分类>的通知》国土资发[2001]255号

《中华人民共和国土地管理法实施条例》国务院令第256号

《中华人民共和国土地管理法》主席令第28号

《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》国土资发[1999]433号

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》国务院令第55号

《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》国土资源部第39号

《规范国有土地租赁若干意见》国土资发[1999]222号 

《划拨土地使用权管理暂行办法》国家土地管理局令第1号

《中华人民共和国物权法》主席令第62号

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》2015年第25号令

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