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来源/微信公众号 法悟（fawu100）
今天为大家介绍的是《说服法官的艺术》（Antonin Scalia & Bryan A。Garner：Making Your Case）第一部分“辩论的基本原则”中的第九节。
一．原文介绍
作者在本章节中认为，如果作为后发表意见的一方，最好的策略就是按照先发表意见一方的顺序逐一表达自己的积极性主张和抗辩主张。
1.就此问题，作者引述了亚里士多德的建议：后发表意见的一方必须先驳倒在先一方的主张，将那些对己方不利的对方观点从法官头脑中清除，以腾出空间，然后再用自己的观点将腾出的空间填满（为了便于记忆，我将亚里士多德的这个建议称作“腾空理论”）。作者认为“腾空理论”适用于被告、被上诉人对原告、上诉人观点的反驳。
2.作者告诉大家，在法庭如果对方发表了可能令法庭信服的观点，那你必须迅速予以反驳，以便为你自己接下来的论证腾出空间。
3.作者提示我们，“腾空理论”仅适用于通过逐条反驳对方的观点以增强已方主张说服力的情形，而不适用于让己方主张与对方观点形成正面较量的场景。就此问题作者列举了如下两个案例：
（1）如果对方先提出，你的请求没有请求权基础。那么，这个时候你就不能先反驳对方的这个观点，而是先要对你的请求权基础进行解释。
（2）针对你的案子，对方提出两项抗辩，一是法庭对本案无管辖权；二是你的请求已超过时效。管辖权的抗辩对法官很有吸引力，因为对法官来说从不喜欢做本职以外的事。这时，你就必须先清除法官头脑中的偏见，以“腾出空间”，这样你的观点才有存在的余地。
4.最后作者提示大家：在上诉案件中，作为被上诉人一方不要一味去反驳上诉人的上诉主张，这样就容易掉入上诉人的陷井。正确的做法应当论证原审裁判在认定事实和适用法律上是正确的，应当维持原判。除此之外，其他所有都是次要的。
二．借鉴意义
1.前一章节介绍的“预判性反驳”以及“先立后破”的策略，主要是针对的是先发表意见的一方应采取的策略，以达到给法庭留下一个有利于己方的“先入”观点。在本章节中，作者解决的问题是：如果法庭基于先发表意见一方的主张，已经形成了对己方不利于的判断，如何进行应对？换而言之，本章节的主要内容是如何应对已经既成事实的“先入为主”。
2.在法庭，诉辩双方需要进行多个回合的反复较量，才能使法庭形成确信，并据此作出裁决。因此，我们不管居于哪一方，总会面临居于后发表意见的场景，比如作为一审案件的被告，作为二审案件的被上诉人，作为再审案件的被申请人。在我们这一方发表意见时，法庭通常已经基于对方形成了对己方不利的观点，在这个时候我们必须先要及时清除这个“先入”的观点，己方的观点才有可能被采信，毕竟在法官的头脑中不可能同时并存两个相互矛盾的观点和主张。因此亚士多德的“腾空理论”，对我们具有非常重要的实用价值。
3.有效掌握“腾空理论”，要求我们必须明确影响法庭决策的诸要素及其顺位。因为要将对己方不利的观点从法官的头脑中“腾空”是非常困难的，毕竟法官司是专业人士，且掌握着裁决权威。
在理论上，只有用一个在重要性上顺位更优先的要素，才有可能达到“腾空”在先的观点的效果。在民事案件中，不管处于哪一个审级，法庭作出裁决需要考虑的无外乎是事实问题、法律问题、程序问题和社会效果问题，但不同审级优先考虑的顺位不同。另外，在一个案件中，比如有关影响事实认定的要素又有很多，而这些要素对法庭认定事实方面的影响亦有顺位。这样对法庭来说，事实、法律、程序、社会效果及诸要素，组成了一个庞大但有层次的决策树。作为律师，必须要知道影响法庭裁决的各要素，以及各要素的顺位才有可能实现真正“腾空”对方观点的目标，为法庭接受我们的观点腾出空间。
作者在本章节所列举的第二个案例即是如此，对方针对我们的诉讼请求同时提出管辖权和时效抗辩（当然在国内的民事案件中这两个问题通常很难一起出现），在这种情形下，对于一审法庭，首先关心的应是管辖问题，因为对法庭而言风险来源于裁决，没有裁决就没有风险。所以，如果我们在一审期间提出管辖权的抗辩，肯定优先被法庭所关注。因此，要想灵活运用“腾空理论”必须要知道法庭优先关注什么。
4.上述实现“腾空”用的是“挤走”的方法，还有一个方法就是对“先入”的观点的“破坏”，也就是亚里士多德所讲的“反三段论”式的反驳。如果我们论证在先的观点适用的大前提错误，或小前提不存在，都可以让法庭对该观点产生质疑甚至放弃，从而达到破坏该“先入”观点的效果。
5.需要提示大家的是，“腾空理论”的目标是通过腾空对方的观点，使己方的观点被采纳。因此，充分论证己方观点的正确性是案件获得胜诉的关键。所以，在整个诉讼中，“腾空”是前提，“填满”才是我们的最终目标。毕竟“腾空”了对方，并不意味着我们当然地取得了所腾出的“空间”。
实习编辑/董欣鑫
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