|
制定财产法还是物权法这一问题，目前已有太多的争论。本人认为，这一争论尽管仅仅发生于物权法制定过程中，但却具有更为敏感和深远的意义。它不仅涉及到对物权法的认识问题，也涉及到财产法立法体系的问题。不仅涉及到立法模式的选择问题，也涉及到理论模式和方法论的反思这一问题。所以，对此问题予以适当引申，并进行深入的剖析和思考，在理论和立法上都是相当必要的。本文拟物权法、财产法之争作为契入点，对我国法典化立法构想提出自己的看法和设想，以求教于方家。 一、财产法和物权法法律关系的逻辑解析 财产法和物权法的关系问题，部分可简化为财产和物权的关系问题。[1]在此本人仅就当前争论中所涉及的理论问题作一清理。建议以财产法代替物权法的学者其理由如下：（一）财产本身就是财产权，不仅仅是物。所以财产法就是财产权法，不应由客体物来统领。（二）物权法仅仅调整有形物的权利，忽视了当代无形财产正日益成为主要的财产形式，所以诸如无形财产之类的财产必须纳入现今的财产法里进行规定。（三）债权不应属于民法上的财产权制度，因为债权即包括债权，还包括债务和责任，所以合同权利应作为与财产法对立的权利存在。这一理由显然考虑到了英美法的理论体系。英美法在民商事领域主要表现为财产法和合同法，合同法是独立于财产法之外，而财产法却包含了有形财产和无形财产的规定。[2]不知本人的引申是否得当，我认为，上述观点明显带有如下法律逻辑的特征：财产法调整的应是主体享有的表现为绝对性权利的财产，是衡量一个人静态财产多少的指标。而合同法仅仅指财产流转手段看待。民法主要解决财产和财产的流转的问题，因此民法的目的首先确定民事主体可享有哪些财产，这是财产法需要解决的问题；而后确定财产的流转，这是合同法解决的问题。所以财产法应当规定主体可能享有的财产，包括无形财产和有形财产，物仅是其中的一种而已。依英美模式，大陆法系的物权法确实显得有些狭窄，这种狭窄的范围对应于合同法在现阶段似乎有些不对称。上述思路不无道理。我认为，正确厘清此问题应从下列方面论述。 （一）大陆法系财产权体系包括物权、债权及其其他民事财产权 英美法的财产法和合同法二分法是经验法学和判例法学的产物。英美法并未形成完善的概念系统，而是在判例的基础上将法律进行的一番分类，其出发点与大陆法系不同。财产法解决的是一些静态的利益的归属，而合同仅仅体现为动态交易规则，不涉及到利益的归属，这种从判例法所作的大致的分类，其实并不影响大陆法系法学理念的内生和完善和自足性。一个明显的现象是，英美法是规则的堆积，并不注重逻辑的完善，所以财产法与合同法成为两个相互对立的部门。但一个不可忽视的问题是，大陆法系从权利角度对民法进行整理，以权利为线索，构建民事权利体系。基于此，有人说，民法就是民事权利法。那么，民法的部门法和组成部分应由权利种类来构建。亦即不同类型的权利应由对应的法律来调整。所以，英美法的财产法和合同法的对立，仅仅是规范群的对立，而不是权利划分的对立。从大陆法系的权利体系看，物权和债权实际上是两种差别很大的权利而已，物权法和债权法分别规范这两种权利的主要法律。 一个明显的特征是，财产权包括物权和债权，以及其他财产性民事权利。探讨民法上的财产，必须要涉及到财产权。目前理论界关于财产有了更多的认识，即认为法律意义上的财产，其实其实质就是财产权，实际上财产在法律上表现为权利形式，没有权利外衣的物显然是不能成为某人的财产的。[3]从这一点来说，物在法律上并不是财产，物权才是受法律保护的财产，物仅是权利附着的对象之一。 所以，如果从权利的权利角度去理解财产，那么财产就表现为财产权。这样说来，除了民法的人身权以外，民法主要表现为财产法，财产法就是对财产权的系统规定。所以，在这个意义上，以财产法来取代物权法是不妥当的。因为，既然财产包括所有财产性的民事权利，那么财产法就是除了人身权法以外的所有民法部门法，而不能通过扩展物权法来解决。至于学者认为，合同权利不属于财产法，那么依据前述对财产的本质的界定，债权也是一种“权”，也是财产的重要组成部分，为何偏偏要单独出来，颇为费解。英美法系把合同法与财产法并列起来，是由于历史原因造成的，它与大陆法系的建构基础不同，大陆法系是以权利为线索来构建民法体系的，是建立在概念的逻辑自足性的基础上，而英美法系理论体系却不是建立在概念的基础上，而是一种规范群的组合，是规范的契合。另外，英美法之所以把财产限定为一种静态的状态，但把债权、债券等形式也视为财产，并不是排除在外，而合同法并不是从债权的形成、保护等权利出发，而是宏观的调整，所以即使依据英美法，也不应把债权形式的财产排除在财产法之外。至于债还包括义务，并不影响债权本身作为财产权单独存在，其实所有的民事权利都附有义务关系，如所有权人都负有合理使用所有物的义务，并不影响所有权仍是一种首要的财产权。 （二）物权仅是财产权体系中的一种类型，为一类财产。 由于大陆法系是以权利为线索来建构民法体系的，自然民事权利就成为专门立法的依据。由于各种权利的产生、运行和保护机制不一，所以历史上大陆法系各国都以物权和债权作为两种最基本的民事权利，并形成民事财产法的主干。物权与债权差别如此之大，因此各国在立法上就两者形成了迥乎不同的规范体系，且很难逾越。但是债权表现为一种动态的请求权，不同于物权的一种绝对权，这一特点不影响债权仍是近现代市场主体所具有的一种极其重要的财产形式，从某种程度上，债权在衡量一个人财产多寡上已具有基于超过物权的重要性。当然，就债权法本身而言，其调整的规范不仅涉及到债权的保护问题，也涉及到债务人的保护问题，而且大量地表现为义务规范，但民法中债法仍是由债权来统领的，债权人负有义务这一特点，并不影响债权是一种纯粹财产权这一性质。实际上，所有的部门法当中，权利人都不同程度地负有某种义务，但这不影响权利本身是一种财产权形式。所以，如果把债权排除在财产之外，显然是与当代社会的财产形式不符的。因此，我们认为，如果立法上要遵循大陆法系的传统，那么便不得不对权利进行划分，依据权利进行部门立法，物权法做为一种财产权形式，具有自身的规则体系和完整性，在调整有形物的占有和利用关系上，在当代仍有充分的适用空间，因此对这种基本的财产形式应当单独规定。另外，英美法当中的财产法是从传统的地产法中脱胎而来，所以主要仍规制有形物，英美法也有有形物与无形物的划分，也有绝对权和相对权的划分，但由于不是建立在大陆法系概念法学的基础上，所以，这些分类是相对的、抽象的，不可操作的，另外，英美法系对知识产权也是进行专门规定，并不在财产法中规定，在财产法中涉及到产权，但绝不会涉及到诸如知识产权的具体规则。如果把“静态”的财产也放到物权法里一并规定，并形成财产法的话，那么诸如知识产权这些无形财产不可能依照物权法的规则来调整，其必然的结果是，财产法内部仍然会碎裂化，即物权部分仍是物权部分，知识产权部分仍是知识产权部分。究其原因，我们认为，物权规则是建立于有形物的基础上，是对实体物的占有、利用和转让的特别规制，诸如物权法中的所有权制度、登记制度、占有制度有、物上请求权制度等不可能适用其他无形财产，简言之，物权法自身已形成了一个自足的特殊的规范群，具有高度的专门性，这也是由物权的外观，即物权的客体和运行的视觉表现这一特点决定的。这种专门性也充分说明了，物权作为一种独立的财产形式应由物权法加以规定，而不可能存在一个财产法，可以同时对有形物和无形物进行调整。物权法就是调整物权这一类权利的法律，是整个财产法的一个独立组成部分。 （三）无形财产也是与物权、债权并列的财产权。 目前建议以财产法来代替物权法的观点有一个重要的出发点，即正视了目前经济生活中大量知识产权的存在，从而想将之纳入到民法的静态财产中，与物权一样都作为财产的重要组成部分。应该说，这一出发点是积极的，也是可取的。的确，知识产权日益成为现代民事主体的愈来愈重要的财产形式，对某些主体而言，其重要性甚至已超过了物的价值（如目前的软件行业）。但是，在具体立法上，这并不意味着知识产权应适用物权法规则。我们认为，正确对待知识产权在民法上的地位，首先应理解无形财产的民法性质。在前面提到，民法上的财产实际上表现为民法上的财产权，没有权利的外衣，财产在法律上是不现实的，可以说，权利是主体与利益间的桥梁。那么从权利而言，应该说，民法上的财产都带有无形性，亦即物权也应是无形的，这是因为，物权本身是一种权利，物仅仅是权利主体的行为所支配的对象，是权利产生的基础。从权利本身理解财产，只能得出财产就是人与人之间关系这一结论。既然权利在法律上表现为主体的可为某种行为可能性，那么无形财产在法律性质上与物权、债权并没有本质区别，所以将物权与知识产权相对将之称作“有形财产”也是不科学的。所谓有形、无形，只是从财产权利附着的对象而言的。物权的实质是权利人在物上享有一种不受干涉的行为自由，知识产权的实质是权利人在专利、商标和蓍作上享有某种不受干涉的行为自由，仅仅是权利人行为的对象不同而已，两者都是一种法定的权利，在权利层面上都具有无形性。所以，我们认为，物权与知识产权并没有在财产上所谓的“有形与无形”的对立。[4]如果从上述角度认识财产和民事权利，那么反映在知识产权的立法上，我们认为，知识产权在民法上仍是一类独立的民事权利，其产生、运行和保护机制具有自己的特点。（民法与规范群）在这个角度上，如果将物权法扩展至财产法，将知识产权纳入其中规定的话，那么，物权和知识产权仍会独立存在，而会将债权这一种财产权抛出财产法之外，所以在逻辑上不符合财产和财产权立法体系上的逻辑完整性。 （四）物权是现实世界中最基础的一类权利，但并不影响法律形式各种财产权的独立性 如果没有有形物的世界，一切权利最终都是徒劳。但有形物的基础地位并不影响其他财产权在法律形式上仍是独立的财产形态，客观上讲，正是这些物权以外权利的存在，才能使物在不变的情形下，得到无限增值。准确讲来，物权与无形财产有一种递进关系。亦即没有物权的依托，那么无形财产便没有最终的意义，所以物权只是最基础的关系。无形财产虽然是一类独的法律关系，但物权是基础法律关系，但这种性质并未能影响物权与无形财产在权利本质上的一致，两者在民法上地位是平等的。采用物权和物权法的概念，表明物权法主要规范对有形物特别是不动产的占有和支配关系，主体在占有和支配有形物过程中所形成的财产关系，是社会基本的经济关系，是产生社会财富的基础。这种关系也是社会生活中最基础的法律关系和其他财产关系产生的基础。例如，因货物的运输、买卖，才产生提单、仓单；因实物的出资，才能产生股权；因为有现金的往来，才产生票据。所以，对有体物权利的设定、移转、占有的规范，形成了社会生活中最基本的规则。正是从这个角度上，物权法是调整社会财产关系的最基本的法律。由于物权的概念区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，使作为一项重要无形财产的债权与物权相分离，这不仅完善了民法的内在体系，而且因为物权和债权分别使用了不同的规则（如债权的平等性和物权的优先性等），从而为法官正确处理民事纠纷提供了极大的方便。 二、财产法体系的丰富样态决定了民商事立法的相互独立 财产法与物权法的争论实际上还涉及到一个民商事立法的衔接问题。财产法和财产权在民法内部的自足性反映出这一问题所在。民法上关于物权法与财产法之争，为我们提出了新的问题。如果立法上真的采纳财产法的建议，那么界定财产法应规定的财产便成为必要。就当代社会民事主体所持有的静态财产而言，除了物权和知识产权以外，还有大量的其他财产，如股票、债券、保险单、信托利益等。这些财产是否也应在财产法中予以规定？不这样规定的话，财产法何以体现其完整性？关于民法和商法关系，目前就各国的立法趋势和我国学术界大多数人所持观点看，倾向于采民商合一的模式。这一模式在立法上如何体现，却并不显著。目前为止，除了意大利民法典力图在商法规范纳入该法典之外，尚不多见。也就是说，在立法上如何体现民商合一，仍是一个值得探讨的问题。 提倡民商合一模式的观点主要认为，商法已失去了去独立于民法存在的特殊，即现代社会中不存在一个固定的商人阶级，人已普通商化，已成为民事主体享有的规范。至于商法的基本理论，则可由民法基本理论来统领，所以商法的理论和总则应统制于民法。商法在地位上只是民法的特别法，民法为普通法。如果遵循这一观点，那么立法上将物权法扩展成财产法这一问题将变得复杂，立法者在制定财产法时，将要充分考虑商事财产和商事权利，因为物权可以不包括商事财产，但财产法则应将其纳入其中，不然，不符合民商合一原则，也不符合有关的观点所强调的“财产法调整静态财产”这一宗旨。按照民商分立的观点，商法中的权利实际上就是民事权利，商法中的权利诸如股权、法人财产权、票据权、保险单、信用证、信托财产权、商誉等都属于民事权利，除受专门的商法调整以外，还受制于民法的一般理论。如果以财产法来扩展财产法，那么上述权利必须要在财产法中得到调整，亦即财产法是一个现在物权法、公司法、票据法、信托法和知识产权法相关规范的大杂烩。而且即使如此，每一类规范之类也还是相互独立的。这样，不仅财产法就成了民法物权法和商法规范的堆积。财产权都堆积在一起，形成了真正意义上的民商合一了。显然这种结果是不能令人满意的。其实，即使依据英美法系的有关立法，财产法实际上从有形物的世界出发，部分涉及到有形物以外的世界，并且土地成为财产法的重点。关于商事权利，英美财产法并没有完全在财产法当中调整，而是另有技术性很强的专门法律来调整。所以，在大陆法系的理论和立法框架内，制订财产法实际上无异于一个法律和规范的浓缩，财产法无法构成一个内容独立的法律部门。 但是财产法与民商合一原则的冲突却使我们不得不注意，民商合一是否应有立法上的体现？在立法上，民商合一原则本质的特点是什么？我们不能仅将民商合一视作一个简单的宗旨来宣扬，两者应当在理论和立法结构上是有机统一的。但上述财产法的不可能性，使我们意识到，民商合一原则仍处于一种相对脆弱的状态中，民法和商法并没有在理论和立法结构上契合起来。具体而言，无论是持民商合一的观点，还是持民商分立的观点，实际上在立法上并没有建设性的意见，民商合一观点承认商法是民法的特别法，商法的各个部门法仍独立存在，自成一体，亦即在立法上仍是单独立法，并没有体现出民法和商法理论和立法上的契合，民法实际上并不能有效地规制商法；民商分立说虽企图将商法从理论和立法完全脱离于民法，但也并不能见成效。因为很显然商法调整的也是平等主体间的财产关系，这些关系说到底也只是特殊的民事法律关系，所以商法并没有与民法有本质区别的特点。 民商合一和民商理论都缺乏真正意义上的理论和立法基础，两者只是对民法和商法的现状所作的倾向性的意见而已。我们认为，法典意义上的民商合一是不可能的。这就决定了从权利体系上，民法典不可能都所有类型的民商法权利都进行规定，目前各国所制订的民法典其实都只规范物权和债权，并不能延伸及其他财产权利，所以在维护传统民法纯粹性的前提下，民商合一在理论上也是很难推行的。如果不对民法概念进行扩展、延伸和做进一步的抽象，民法和商法在理论上都很在本质上融合起来。一个不可忽视的情形是，民法和商法自产生起，两者的目的和价值是有本质不同的。民法产生于市民社会，是对整个社会市民地位和财产的一个法律描述，它的基点是自然人，一切围绕自然人展开。它涉及的是整个社会的根本秩序，所以民法具有深厚的社会内涵，承载着巨大的社会功能。而商法自中世纪后期产生时，即面向当时的商人群体，而商人大多表现为组织，这决定了商人以盈利为目的，商事规范只是操作性的规范，具有深厚的功利色彩。商法产生的上述基础决定了，商法只负有规范商人行为的功能，并没有涉及整个市民社会的建构和价值问题，亦即商法带有中性的一面，与社会变革并无必然的联系。所以二者在近代很长一段时间是双轨运营，互相并不契合。从财产权的角度说，民法上的财产权主要表现为物权和债权，民法的制度和原理也是围绕这两权利展开，并以此去度量其他所有的财产，而当时的商事权利作为财产的重要形式，却不纳入民法，这本身就说明民法和商法在理论上存在严重的脱节现象，尤其是信托和票据、公司制度是许多民法理论所不能圆满解释的。 事实上，目前我国民商法研究上，民法和商法理论还是有许多差别的，民法缺少解释商事关系的有力武器，两者在理论和立法上都有很大的独立性。民商合一原则并不能改变目前商法理论和立法独立性的现状。而反之，民商分立原则也不能有多大建树，除了尊重当前各个商法部门法的独立性以外，商法典的颁布也缺少基本理论的支持，缺乏适合解释所有商事关系的基本概念和理念，各个商法部门不能有机地统一在一起，在此前提下建立商法典也顶多只是法律汇编了。当然，持民商分立观点的学者认为，民法与商法在地位上是平等的，因而制定商法总则颇有必要。但可以想见，商法总则中涉及到的商人、商行为、商事权利等与民法的上述制度没有并本质区别，可以认为，是特殊民事主体的特殊运行规则。 所以，综上所述，我们认为，当前民商分立和分商合一之所以没有多大建树，主要在于，民法理论未能在操作层面上充分扩展，在理论上涵盖商法理论，在立法上统领商法，在民法理念还固有有限的权利关系的情形下，权利概念和范围不扩展，商法便不能有机地归于民法理论调整。这是民商合一的根本障碍。可以认为，民法当中的基石概念以及所形成的固有的思维模式是造成民法缺陷的根源。但是必须承认，无论是民商合一，还是民商分立，都是源于法典主义，即企图以一部或两部成文法典调整所有的财产关系。在法典主义的影响下，以概念为基础的法学理论必须得到充分的发展。但目前在此情形下，民商合一面临的问题是，理论上囿于已有的传统理论，很难完全扩展至商法；民商分立理论面临的问题是，目前对于商法很难抽象出独特的完全不同于民法的理论。这在各国都是同样存在的。所以，民法和商法就处于一种中间状态。民商合一和民商分立主义并不能对其有根本的建树。 上述困境说明了，民法典对于物权和债权的规定，实际上正是其他财产权利不能得到调整的根源。回到财产法的问题，民法物权法根本没有能力担当此重任。所以，建议以财产法代替物权法在法典主义的国家立法上，是整个理论体系的变动问题。 三、无形财产与立法分散化趋势 在对财产权作了上述论述之后，我们发现，财产权是一复杂、松散的体系，样态非常复杂，这也是为什么民商合一观念只是停留在理论上的原因。以权利为线索的民法，在二十一世纪的今天，应该是一部什么样的民法或民法典？从历史上考察，不难发现，成文法的出现和发展必须会导致法典化。其价值目标是法典万能主义，通过概念体系组成的理论来达到规范社会生活的目的。可以认为，德国民法典在其时代已担负起了这一重任。对当时所处的社会生活中的民事权利予以详尽的列举和保护，以权利为线索，比较成功。但在知识经济时代，民事权利的扩展要求财产权理论扩展，进行要求民法能有机地将各种关系统一起来。无形财产的出现，导致无形财产立法在当代引起了普遍关注，各国立法呈现出两个明显的趋势：一是立法规范由普适性逐步转向具体性。各国均意识到无形财产具有自身的占有方式和流通规则，传统基于有体物的占有、使用、收益和处分而形成的物权法规则已不适应非物质性无形财产法律调整的需要，因此立法上已倾向于具体规定无形财产。如当代各国均制定了知识产权法以规范知识产权。就同类型财产权利而言，法律规则也有不同。在法国立法上，债的一般原理对于具体合同的支配作用日益降低，而对于特殊合同予以特殊调整。在物权领域，德国和法国事实上已形成了动产和不动产两套法律规则。传统民法许多规则可以在百余年中不丧失其价值，而现代和当代的一些财产立法往往是“昙花一现”，其规定的对象范围越来越狭窄。二是立法体系由系统性转向分散性。这是由立法的具体性决定的。随着各种无形财产差异的扩大和相关单独立法的增多，建立统一的财产立法体系显得非常困难。大陆法系商事立法主要表现为单独立法，如公司法、票据法、信托法等。同一财产权领域法律规则分散性也十分明显，在法国立法上，城市不动产和乡村不动产并不完全具有相同的法律地位，家庭住宅和农业经营的特殊地位也正逐步被立法所确定。在知识产权领域，文学作品、广告、计算机程序甚至植物品种等均予以独立立法。相互构成不同的、相互配合的保护体系。现代德国不动产也颁布了一系列法规，如《地上权条例》、《住宅所有权和长期居住条例》、《已登记船舶和建造中船舶的权利法》、《土地交易法》等。由于英美财产法是对具体权利进行具体立法，所以给人一种内容杂乱、结构分散的感觉，实际上，大陆法系财产立法也逐渐具有了类似的特征。上述趋势应该说是与法典化趋势是背向而驰的。物权法与财产法之争也说明了财产法包容性的技术上的不可能性，那么在此情况下，传统民法法典化面临着解构的危险。所以，我们认为，物权法与财产法之争实际上暴露了传统民法中的许多问题，而不仅只是物权立法的问题。这些问题实际上涉及到传统民法方法论的更新。从现象上分析，传统民法的概念系统实际上已经担负法典化的任务，市场经济关系的复杂化和立法化，其所要求的概念系统的深度和广度早已超出了狭隘的罗马法时代的概念系统，传统的概念系统显得死板，机械；但从本质上分析，概念系统是否能胜任调整所有财产关系的使命则是值得怀疑的。无形财产和商事权利日益显著的单独立法趋势充分说明，现代市场经济社会中大量的财产权利越来越具有自身特点，并且相互之间迥乎不同，没有共同语言，亦即，很难找到一套更为深厚的概念系统来成功地调整所有的财产关系。我们相信，随着社会的发展和进步，人与人之间的财产关系会更复杂，更多样，甚至更专门化，随着网络技术的进步，财产权的载体和表现形式越来越虚幻，早已超越了传统民法中的物化思维模式。可以断言，未来社会中，高度技术性特征和适用人群的特殊性，使民法财产关系会进一步碎裂化，各自朝着一个个小国方向迈进。 那么在此情形下，如何看待我国目前的民法典的制订呢？我认为，民法典是水磨、马车和风车时代的产物，在生产关系相对简单的社会中，找到一个适用于大多数财产关系的概念系统有一定的可行性，但现代的市场经济社会却无法找到合适的概念系统来统领。深层次观察，其实自民法典产生（严格说来，还包括概念法学），就面临着解构的危险。成文法的概念的单一与生活丰富色彩之间的矛盾一直就存在，成文法概念的整齐划一是无法度量生活复杂关系的棱角的。最多只是近似的反应，而这种近似会引起民法学家的争论，无休止的争论，而且最终在原有的概念系统内并不能完整解决问题，顶多只形成公说公有理，婆说婆有理的状态。这种无谓的争论一直缠绕民法学。中世纪以降，罗马法的复兴实际上使法学工作者局限于对罗马法进行注释和评论，并没有对概念扩展，其时商法已蓬勃兴起，大量的商事组织、商事权利和商事行为需要民法理论的扩充和完善，但由于商事关系在广度上和深度上已远远地超出了罗马法的基本理念，罗马法学者实际上在传统民法中找不到对应物，所以实际上放弃了以民法理论扩展至商法努力，当然对于法人和合同制度，民法还是利用这些武器来解释商法，但民法不能建构商法制度却是一不争的事实。至近代，随着知识产权的兴趣，民法理论形成了知识产权法，但在民法典上，几乎所有国家并未纳入民法典内进行调整，通常以单独立法模式进行解决。至于当代的网络法律制度，就更不能有机地纳入到民法典中设篇或设章进行规定了。 上述论述揭示了这么一个事实：民法理念与民法典立法体系是同一的。学术上的民法典是这样一部法典：通过概念系统的有机联系，使民法典形成一个概念体系，在此基础上使民法能有机地组成一个整体，各个部分相互辉映，逻辑上浑然一体。可以说，没有概念法学，就不会有民法典，法典化是成文法的高级形式，是成文法万能主义的极端表现，所以法典化不仅要求法典能调整所有该领域内的关系，还要有通过概念创造法律的功能。从反面讲，也就是不允许超出法典之外的法律关系的存在。所以，完美的法典化必然要依赖一个完善的概念法学系统，使各种该领域的关系均能通过概念组成的规范得到调整。但是，显然对民法典而言，这一点在当代确实很难做到，之所以商法和知识产权法等都需要单独规定，就是因为在原有的概念体系中，无法涵盖这些民商事法律关系，传统民法典的概念系统以及制度设计，并没有能有效地扩展至这些关系之上，尤其是在财产权体系上，基于“物”的概念而展开的物权和债权系统无法解释这些财产权利，诸如权利客体、行为等基本概念有等待扩展。实际上，在此基础上，我们认为，民法典的编纂就是对传统民法典所调整的物权和债权、侵权等传统民事权利进行整理，而并不能做为一种完全意义上的民法典而存在。传统民法典里概念只适用于物权、债权和人身权等传统民法的权利，它是自给自足的，不是开放的，所以，在这些概念不能开放的情况下，它只能是传统德国和法国民法典的一种继续，是对某些权利的调整，而不是对所有民商权利的调整，因此，这不能作为一种成文法万能主义意义上的民法典而存在。我们认为，自商事立法独立化时开始，民法典万能主义已不复存在，其实当代民商合一的尝试仍是概念法学的延续，但由于概念系统远远根不上，所以两者合一始终不能在立法上有所体现。从深层次分析，传统民法典概念的自足性和封闭性决定了其从根本上不能进行广延，只能在自己小天地里遨游，如果将这些概念予以扩充，那么民法也就不是民法了。民法典这种封闭性和顽固性决定了，在当代民法典的制度只是作为一种传统自足的规范群存在，它做为一种内在统一的构架，不允许异质的因素进入破坏其和谐，实际上古老的概念系统已缺乏了对新型财产关系的覆盖能力，如果说在近代法典化还具有法典万能主义的功能的话，那么，在当代，民法典仅仅是对物权和债权，侵权等传统民事制度进行系统规定的法律，已全然没有法典万能主义的影子，甚至在传统民法典内部，也会出现不和谐的变奏，如关于各章、各节的编排是目前起草的一个难题，其实这看起来是一个顺序问题，实质上却是一个方法论的问题。即使在传统民法内部，也不是一个完全自足的概念系统，仍然存在众多的矛盾，如关于债与侵权行为的关系，人格权与人身权的关系等，在编排顺序上，也存在前后逻辑不一的问题。其实目前关于民法的大争论，尽管沸沸扬扬，但我们认为，这仅是停留在技术层面上的一种争论而已，就其实质而言，是原有民法典逻辑不能自足的后果，所以在逻辑缺损的情形下，所有的争论是没有结果的，最后我认为占上风的只能是一抛弃旧民法的体系，而适应新时代立法需要的法律体系，亦即立法朝着解构旧民法方向去的模式会获得社会更多的支持，如侵权行为目前从狭隘的债法中逃逸的倾向已获得大家的认可，人格权从主体中逃逸也是如此，尽管从传统民法有限概念系统中这是一种背叛的方法，但理论的逻辑必须要服从于现实的逻辑，这是一种不可扭转的立法实践规律。 从根本上说，当代民法典的解构是由原有民法概念系统的局限性造成的。这种局限性表现在二个方面：一是原有民法概念系统产生的基础狭隘，缺乏想象空间。从传统民法的概念系统看，其出发点是物和交付等现实可视世界中的行为，在主体上，其出发点是自然人，自然人是传统民法发育的温床，所以权利的设计、概念的逻辑关系上，传统民法循和套特殊的物化思维模式，如基于物形成物权，物的转让形成债权，物的转移形成交付制度等，在主体上也主要是侧重于自然人的权利，对于团体人格以及团体成员之间的关系没有充分进行论述，而当代权利的附着点早已脱离了物的状态，有些权利根本就是表现为一些行为，不涉及任何物，即使以无形物来扩充物也已不能达到调整的目的了。又如传统民法将大致类似的关系纳入某一统一的关系中，如将无因管理和不当得利、侵权行为纳入债中，但当这三者充分发育，关系复杂之后，债的一般原理便不能充分地解释和调整，这时又面临着解构的危险。所以，解构的种子在罗马法当初形成时就已经种下了，只是随着社会关系的复杂化，这种关系分裂的必然由种子向表面发展而已。另外，传统民法的狭隘，还可以从大量“准”字的适用看出一端，如民法中将不当得利、无因管理等称为准合同，就是一例，其实准字在这里其实就是“不是”但把它当作“是”的意思。现代又把知识产权称作准物权也是一例，还有诸如准法律行为等，这本身就说明传统概念法学在努力地调整纷繁复杂的社会关系时，概念系统很早就力不从心，当社会关系复杂化时，就更是雪上添霜了。二是法律关系的千姿百态的形态，不宜于用概念进行切割。法典化的一个特点是体系化、规则化、条块化，而具体法律关系的调整趋向于专门化、特殊化、分散化，所以法典化对具体法律关系的调整就好比拿有棱角的七巧板套入一个方框中，其必然的结果就是七巧板之间存在裂缝，不可吻合，这不仅表现于具体的制度上，就在成文法的体系编排上也是这样，目前关于民法典的编排顺序的争论也不外于此，表现为一个简单的七巧板的组合，但都会有不妥之外，其实这是有棱角的法律关系不可完全在民法典中度量，所以自然各部分独立的趋势增强。我认为，如果法典化发生在当代是不可能成功的，之所以罗马法至近代法、德、日等国仍制定了民法典，是与当时的社会财产关系相对简单有关，在理论上尚可用理论概括达到与现实生活近似的反应，法律关系的特殊性大致可以包容其中，共性尚大于个性存在，但随着具体法律关系的发展，法律关系的棱角日益突出，打个不恰当的比喻，好比麻袋装菱角，菱角多了，就会钻破麻袋，弄得麻袋体无完肤。也就是说，罗马法时代，整个麻袋恰好装不多的菱角，这些菱角可以较好地排在一起，一些不好排的也可经适当处理，不致影响麻袋的完整性。可见，民法典目前正是处于上述困境之中。麻袋的必要性正引起所有理性工作者的怀疑，罗马人缝制的口袋显然太小了。 四、我国民法典立法功能的历史转变 由上述分析得知，民法典在当代已不具有近代大陆法系国家法典化所具有的功能。民法典解构的趋势在法典内外都在进行，实际上也已成为一不争事实。从概念系统上彻底统一所有的民事关系，在理论上和立法上也越来越困难，基于此，目前我国的民法典的制定具有何种价值功能，是理论上需要明确的一个问题，这一问题的明确有助于我们对待民法典和进行法典立法。目前理论界倾向于制定民法典比不制定好，亦即认为法典化无疑会推动成文法的发展，法典化是成文法的高级形式，是立法技术抬升的良好表现。学者也正以当年法、德两国法典化时的法学家一样热忱地进行民法典的设计和争论。应该说，这在立法上也是一件好事。但是由于社会、政治、经济等条件的变化，当代民法典的立法其功能和价值也会发生根本的改变。（一）我国目前民法典的制定没有很强的政治色彩和社会意义，这是民法典淡化的主要原因。 在近代法典化时代，民法典承载着丰富的政治功能。法国民法典制定之时，正值法国资产阶级大革命胜利之际，理性主义的光辉照耀着整个法国，封建等级制定在法国历史上被从根本上废除，人与人平等的思想得到确立。这是一个社会制度的根本改变，法律作为资本主义民主制度的一个重要组成部分，将自由资本主义生产关系第一次法律化，并通过法国民法典表现出来，所以法国民法典作为革命的成果，具有不可磨灭的历史意义，在当时被认为是自由的宣言。 同时，除了上述自由宣言功能之外，法国民法典还是资产阶级理性主义的体现， 人类的理性导致的科学技术的进步，使启蒙思想家们对以理性塑造人类秩序同样充满热忱，民法典便是其具体表现，民法典在当时是神圣的法典，是理性的化身，是不容亵渎的。拿破仑甚至不允许对其有任何更改，甚至自豪地宣称，滑铁卢战役可以打败他的军队，但不可打败的，是法国民法典。所以法国民法典作为自由的宣言和理性主义的结晶，在欧洲历史上具有重大的意义。 德国民法典则具有另外的功能，德国资本主义制度的确立，并未出现民法典的辉煌，但自资本主义开始进入垄断时期，德国民法典的颁布却有其深厚的社会意义。仔细研究，德国民法典的制定之初，使存在对法国民法典的反动，萨维尼的历史精神学说使民法典推迟了五十余年。显然，德国一开始并没有对理性法典的万能性取得一致意见，同时，在资本主义制度已牢固确立的情形下，民法典也不可以起到自由宣言的作用，但是实现了德意志民法的统一。在民法典颁布之前，各邦都有各自的民法，到1900年，帝国的建立，要求民法统一，所以德国民法典的使命是统一各邦的民法规定，它是总结性的，不是前瞻性的。[5]正如德国学者劳特布普特所讲：德国民法典是一个旧世纪的终结，而不是新世纪的开始。在立法技术方面主要是体系化、概念化，有人称之为'列车时刻运行图'。德国民法典中集中体现出具体到一般的抽象、概念化，使法律表述准确，立法体系严谨完善，尤其是民事法律行为理论的提出，使总则独立于其它编成为可能。这说明从立法技术上讲德国民法典是大陆法系成文法典的典范。日本民法典的制定也有其特殊的社会意义，它兼具法国民法典和德国民法典的意义，既使日本在明治维新以后产生的资本主义生产关系在法典中得以制度化，也统一了日本的近代立法体系。 回到我国民法典的制定，我认为，民法典已由社会变革的宣示和司法制度设计功能逐步转向成文法立法技术这一层面，民法典已不能承载太多的社会功能。具体而言，我国目前已成功地由计划经济转向市场经济，社会制度的变革早已发生，宪法已然成型，民法典至少目前已没必要类似法国成为权利宣言式的法典。其次，我国一直是一大一统的国家建构，法律的统一也不能成为一件令人瞩目的事情，也就是民法典也不具备法律统一的功能。剩下的就是，民法典作为对成文的系统化在立法上具有的重要意义了，但我认为，这一意义在民法通则颁布时期已提前分享了这个殊荣，所以目前民法典的制定其实就是对以前的民事法律进行整理，纯粹是一立法技术问题，远远不能与近代大陆法系国家其时的民法典制定相提并论。在此前提下，民法典的制定实际上缺乏类似德国民法典的理论上的徘徊， 没有涉及到诸如是否遵循民族精神之类的根本价值观念上的冲突，民法典本身已成为一件当然的事情，民法成文法发展到了一定阶段就要制定民法典，这是成文法国家的必然发展趋势，这一点是不容怀疑的。实际上，不仅是中国，在世界各国范围内，法典化的工作仍在进行，尤其是发展中国家和第三世界国家也是如此，如南美洲的巴西、阿根廷、秘鲁和智利等国家也在积极制定民法典，非洲的埃塞俄比亚国家也邀请比较法专家勒内。达维德制定了民法典（尽管其结果是该国民法典被世人称为“比较法学家的快事，非洲人的恶梦”）。由此可见，当代各国民法典的制定成为一件市场热销产品，我认为，这些国家引进民法典恐怕更多的在于实现成文法典的引进，实现从无到有的突破，节约立法资源是其主要目的，这种机械的效仿是否奏效，并不是他们目前关心的主要问题。一言概之，在现代市场经济国家，外国成文法典的引进仅仅是立法技术问题，至于法典化的传统语境、法典化的演进、法典化的利弊、法典化在当代功能的重新审视、外国民法典的国内适用性等根本问题并不在考虑之列。其带来的后果必然是，在不久的将来，大规模的反思和修正成为不可避免的过程。（二）当代民法典已不能担负塑造所有民法规范的功能，只能表现为相对独立的传统民法规范群。 从历史上看，法国民法典和德国民法典已在一段较少的历史时期内成为“成文法万能主义的典范”，前者是在理性主义的指导下，不允许法官对法律进行任意解释，对法典的修改在初时也是不允许的，实践生活中的具体关系都力图纳入民法典进行处理，尽管处理起来存在很多困难，但法典的权威性和涵盖性是不容怀疑的，怀疑和修改法典被认为是法国人民理性的挑战。后者则运用强有力的概念工具进一步在技术上加大了法典的适用力度，尽管一些关系法典上并没有完全明确规定，但运用法律概念进行推理得出结论被认为是确定无疑的。可以说，上述两国学者对民法典的统领功能寄予了厚望。从某种程度上说，两国民法典仍可视作民法教科书的翻版，民法的所有内容也不过如此，这一点并未超过罗马法。我认为，如果不认为民法典能够调整所有的民事关系，民法典的制定也许不会顺利制定。但前辈学者的理想却被后来的学者有所忽视，对萨维尼和蒂堡等人而言，如果出现民法典之外还出现独立民法规范的情况，也许他们就会却法典化极度失望，进而产生怀疑。但当代的民法学家却不然，尽管各国在民法典之外都存在大量的民事单行法，但却不被引起注意。一个明显的事实是，当代知识产权法的出现，是所有各国民法典都不能有效地容纳的，又如土地制度的单行立法在德国和法国都存在，但也没有引起他们对民法典万能性的怀疑。法、德、日、瑞士等国在此后都进行了多次修订，除了部分修改条文外，大量地表现为在民法典之外制定单行法，这说明了传统民法典具有天然的局限性，理性主义的神话已经破灭，但这些学者又通过普通法和特别法的关系来勉强进行解释。我认为，如果一部民法典仅仅被当作普通法使用的话，那就不是原本意义上的民法典了，不如称作民事普通法更为恰当。另外，始终困扰民法学者的一个问题就是商法与民法的关系，在法典万能主义指导下，商法关系与民事关系并没有本质的区别，但商法一直独立存在，很奇怪的现象是，在法、德两者制定民法典时，商法已然成型，并且德国商法典先于民法典制定，但好象民法典起草专家们不愿去触动这一问题，对民法典是否调整商事关系，似乎法学家们都倾向于否定的结论。 事实上，后来的事实证明，民商事立法和理论研究均是相互独立进行，双方并没有太多的共同语言，这种现象到目前为止也没有更多的改变。对这一问题揭示了一个重要的问题，即民法典和商法典的性格问题。性格一词描述法律问题似乎太富主观色彩，但在这个问题上我觉得是很中肯的。民法典在万能主义的外衣下，实际上隐藏着鲜为人知的性格，即对民法自罗马法以降，始终以调整自然人、物质世界的关系为已任，并且发展出了朴素的市民思想和物化思维模式，尽管这两种基点经过一定的延伸，可能会地扩展至商事关系，但民法的古朴学风，以及对社会秩序的理论塑造的美感享受，使其不愿意触动专业化强，且带有深厚赢利意味的商法规范。我觉得民商法相互独立的趋势有二个原因：一是商法规范规则具有其特殊性，有些无法纳入传统民法概念系统求得答案，如对信托法律关系的界定，传统民法始终一筹莫展。如若通过民法理论的扩充，来涵盖这些新型商事关系，可能会引起整个民法体系的混乱，最终必然会导致对民法基本概念的怀疑；二是商法规范有的已脱离了自然人和物化思维范畴，如公司团体与成员的财产关系，并不是传统民法关注所在，传统民法没有这方面的动力。至于保险和票据这些虚拟空间的规范，也是物化思维模式所不能轻松解决的。三是民法自古罗马以来，一直遵循已有的概念系统，经过后代的发展更为公式化，已组成了一个自给的体系，缺乏开放性，所以民法学者对于商事关系显得有点力不从心。 回到问题本身，既然商法一直独立存在，当时民法典的起草和制定仍继续进行，这本身就说明了民法典只是调整特定领域的规范，商事作为特别法存在，但特别法是以能够适用普通法为前提的，实际上民法上的总则并没有过多地顾及商法，商法也并不能从民法中找到其恰当的位置，所以商法的存在只能说明民法典天然地是有局限的，法典万能主义仅仅是特定领域的万能主义。亦即对传统物权、债权和人身权领域，力求完美。法国民法典其实就是对以自然人组成的市民社会的财产关系进行调整，力求调整自然人之间的所有财产关系，法国民法典是自然人的民法典，而不是全社会所有财产关系的民法典。这一结论可以从法国民法典排斥法人制度得到证明。德国民法典则规定了法人制度，但是商人是法人制度的具体化，而德国民法典则基本上没有将商人这一部分扩展，仍然是遵循以往法典的原有体系，其实基于自然人形成的权利体系并没有得到改变。所以，德国民法典仍是一个近代市民社会的民法典，仍调整小商品经济下形成的有限的权利关系。 由以上分析可以得出结论：即使是法国和德国民法典，也并不调整社会上所有的平等主体间的财产关系，而只是对自罗马法以来以自然人为基础的财产关系进行充分调整，是市民的民法典。尽管民法典相当部分同时也适用于商事主体，如侵权、合同和人格等，但民法典本身并不能代替商事法的存在。除了商法以外，大量技术性很强的传统民法部分也存在脱离的趋势，这些说明了，在立法上企图以一部分民法典涵盖所有民事关系的法典化思想已经过时，当代民事立法已失去法国民法典和德国民法典所遵循的哲学基础和社会环境，民法典的制定已蜕变成为法律的技术操作和一个立法环节。 由于法律关系的膨胀，单行立法的发展，民商事关系已经形成了分散化的格局，基于民法典的体系仍有其牢固适用性，所以民法典的制定就是对传统民法基于民法固有概念所联系起来的规范进行整理，按照艾伦.沃森的说法，传统民法基于概念之间的有机设计和联系，已形成了牢不可破的规范群，对传统民法所调整的关系，这种规范群在任何时代、任何国家都有一定的适用性，所以整体立法是既经济又科学的方法，我国已借鉴了大陆法系的法学传统，民法典的制定就是对传统民法概念联系起来的规范群进行整理，因此我认为，民法典的制定应保留传统民法的纯粹性，仍应遵循原有概念系统和主要体系，在封闭的规范群里不应过多强调概念的创新，因为未来的民法典并不必然扩充至新型的民事关系，新型的民事关系应由商法和单行法来调整。将民法典视为独立的规范群，意味着民法主要是调整基于传统立法形成的物权、债权、侵权、人身权和家庭关系，这些领域民法可以自给自足，但也并不否认民法典的基本原则，民法的主体制度等也适用于商法以及其他单行法，但传统民法典的调整范围确实有限，因而不能无限扩展，因而在此可恰当地称之为，民法具有规范部分法律关系的功能之外，还多少具有指导作用，两者将民法在当代的功能和定位弄得极为复杂，这些将在后面详细论述。本人可以适当调整体系，将民法典的指导功能和规范群统一起来。但应注意，随着法律关系的丰富，民法理论的解构将进一步加强，民法典的指导作用将进一步减弱。 （三）未来民法典是一内部适当调整规范群，原有概念体系的编排有所松动。 即使将民法典放在规范群的角度去论述，也会产生原有的体系松动这一问题。从目前学术界争论的情况看，关于民法典的制定，并没有对涉及民法典的价值和定位等宏观问题，核心问题集中在民法典的编排结构上。具体而言，关于民法典的体系安排产生了如下方面的争议： 一是关于人法和物法的关系问题。对这一问题，徐国栋提出，当代民法典的制定如何沿袭传统民法典的模式，便会产生重物轻人的现象，因为传统民法偏重财产法，而对人格关系予以忽视，因此对这种新“物文主义”必须予以抵制。在此基础上，未来民法典的制定应采取人法和物法的二分法，人法集中规定人格、人身权等内容，物法才规定财产权等内容。[6]这种理论观点实际上对整个民法的调整对象，以及民法的价值有所反映。但从操作层面上讲，民法的体系并未形成所谓的绝对对立的人法和物法的对立。但这种争议其实也是对传统民法典的一次反思。二是侵权法与债法的关系。如果仍沿袭传统民法典的模式，侵权法便应归于债中，作为一种侵权之债进行调整。这种模式显然是概念归纳的结果，概念归纳就是把大致相同的事物尽可能归为一类，力求整个体系的完整性，侵权法在整个概念法学下，一直蜷缩在债法之下，仅仅在相对人之间权利义务关系一致这一特点上，与合同形成的结果相同，而债这一概念无形中抹煞了丰富多彩相对关系的特殊性。人类进入现代社会，侵权法空前膨胀，侵权种类和形式日益扩大，已不是简单的债法的问题了，侵权法已成为整个社会利益保障的一个工具，在英美法中，侵权法远远不同于合同法，作为一个独立的法律部门，侵权法具有举足轻重的地位。但有许多学者仍然认为，侵权法仍应归于债法中进行调整，因为如果抽出侵权行为这一部分，债法便面临解构的危险。另外，如果侵权法独立的话，民事责任制度将会朝分散化方向发展，形成不了统一的制度。所以仍强调要制定债法总则、分则和完善民事责任制度，维护传统民法典体系的完整性。 三是人格权是否独立于主体制度。关于人格权的编排，我国民法通则已在人身权制度中进行了规定。在民法典制定上，有学者提出人格权是与主体不可分离的权利，应放在主体中予以规定。亦即在规定主体人格的同时，对人格权进行规定，显示人格权与主体人格是不可分离的。这种观点固然不无道理，但仍失偏颇。因为，当代民事主体的人格权也存在一个膨胀的趋势，二战以后，人格权的保护也成为各国关心的重要问题。从法律制度上讲，人格权吸附于主体固然可以揭示人格权与主体不可分离，但在权利层面考虑，人格权与主体人格毕竟不是一回事，真正与人格权构成对立面的应是主体的财产权，所以只有将人格权独立出来，才能体现人格利益为一种与财产利益不同的利益，在法律上明确人格权的独立地位，也反映了人格权也是一个庞大的权利系统，可以对日益增多的人格利益进行无限的容纳。 四是知识产权是否纳入民法典中。与上述情况不同，目前关于知识产权的立法，学者们都倾向于单独立法，不应纳入民法典中进行规定。我想在这个问题上，学者们大多考虑到了知识产权法是民法的重要组成部分，但民法的重要组成部分与编入民法典是两个不同的概念。不把知识产权归入民法典，因为知识产权法的技术性规定较多，与其他民法法律部门的法律规范不协调。[7]上述民法典制定中的问题，反映了民法本身结构体系的解构趋势。解构既是对原有公式化体系的反动，在民法典表现为结构的松散化，高层概念涵盖性的减弱，原有次一级单元的抬升。从民法典上述变化中，可以看出，在社会关系日益丰富的现代社会中，基于现实的压力，民法学者也在进行痛苦的选择。上述观念其实是稳固的民法典体系对现实不得不作出的回应。这种选择之所以是痛苦的，就是因为民法典概念和编排顺序历来被认为是神圣的，不可轻易变动的。 从民法典的上述变动中，可以觉察出民法典的脆弱性和局限性： 第一，传统民法典是一封闭的自足体系，不适于开放适用于所有的法律关系。我认为，民法典本质上是一封闭的、逻辑自足的体系，这是所有解构都面临障碍的根本原因。传统民法典封闭性和自足性表现在，在民法概念体系中，上下级概念是等级分明的，不允许有任何僭越。各部分的概念也有明确分工，相互呼应。如传统民法典基于物的占有和流动而产生的逻辑关系，建立了物权和债权制度，物权和债权构成民法的最核心的权利，其他所有的制度也是围绕此进行的。在动态关系中，侵权、不当得利和无因管理等也纳入其中。构成了一个概念组成的紧密结构，分类成为其主要特征。古罗马和近代社会中，这些上下级概念基本上是适用的。但在现代生活中，原来属于某种概念统领下的法律关系获得了空前的发展，这些关系与物的占有与物的取得出现了较大的分歧。如侵权行为和人格权的发展已不能由债法和人法所包容，侵权法需要自身的系统理论，人格权法也需要生长空间，这样侵权法和人格权法的目的和价值与原有的上一次概念发生分离，两者独立势所必然。如果两者成功独立，那么以财产占有与财产流通所形成的民法逻辑主线就会遭到破坏，封闭的概念系统人为地被打开缺口。这实际上揭示了，以概念维系的民法典的理论和结构体系是很僵化的体系，对超出物的占有和取得、流通方式以外的社会关系，很难全面地涵盖，概念的缺乏弹性是其重要特征。所以，我认为民法典本质上是保守的，刚性的，仅仅在传统的社会关系领域可以起到很好效果，很少允许异质的因素存在，即使对传统领域的一些关系，如侵权、人格权等，也缺乏发展空间。在概念法学为特征的民法典中，由于概念之间的逻辑联系，极容易导致一个概念的松动很可能引起整个体系的松动，牵一发而动全身。比如侵权法的独立，使债法和民事责任体系都受到很大影响，在概念搭起的规则体系中，这种影响是可想而知的。所以，民法概念体系的封闭是民法典封闭性的根源，民法基本的概念，如人格、物、债和责任等基本概念决定了民法的容量和民法的精神，概念作为民法的语言，是民法典制定时需要首先突破的问题。 第二，民法典本身也蕴含着矛盾。如果民法典在其设定的目的和功能范围内能浑然一体，可能一些制度的扩展也不至于引起民法的解构。仔细研究，可以发现，传统民法本身的概念也存在人为划一的情形，忽略了一些制度本身的特点，当这些个体特征日益生长时，民法典就得考虑将其游离出去。比如侵权制度，本来与合同存在很大区别，仅仅在相对性的权利义务关系上取得一致。但这些关系被抹煞，基于统一分类的需要，侵权关系仍被纳入债的关系中，得到近似的反映。但终究两者的个性大于共性，在侵权法进一步发展，孕育出自身规则的时候，侵权显然不是债的问题了。其实民法中债的概念和制度是由合同孕育的，本质上是对合同的理论提升，所以偏向合同的债的理论同样适用于侵权、不当得利和无因管理，本来就埋下了隐患。这种情形在民法典中并不少见。又如人格和人格权本来就是主体与权利的关系，两者是不同的范畴。[8]当人格权发展以后，脱离于人格制度就成为必然的选择了。 第三，民法典的局限性表现在，民法典并不能有效创造法律，更新过时的法律。传统民法典暴躁出其脆弱的认识论基础，民法概念的确定性和规则的刚性使民法缺少适应性的基础，姑且不论新型关系的出现，即使在传统领域内，民法规则也缺少拓展的空间。亦即民法不可能派生出新规则，以适应调整社会关系的需要，亦即民法典本身是不可生长和发育的，没有造法机能。这种后果与法典万能主义是一致的，也是与理性全能的幻觉相一致的。可见，民法的认识论基础是全知全能的，世界秩序是可以预先设计的，充满着乐观主义者的精神。民法的认识论基础是与英美法完全相反，英美法基于经验主义，在人类理性上形成了悲观的看法，认为人类关系太复杂，是不可能预先得到全面调整的，只能通过司法将其控制在最低限度。因此，世界不可能存在一个亘古不变的规则来指导人类，理性在现实面前总是显得苍白。所以，英美法通过判例法，形成了一个灵活的造法功能，规则的生长是判例法的所在，法律的生活不受既有法律的束缚。越来越多的学者认识到，法律体系是否可以派生出新规则是法律体系是否可取的一个重要标准。我认为，民法典在这一点上表现出极大的软弱。就人格利益受侵权而言，现实生活中大量的人格利益被侵犯，但在法律上却找不到依据。就隐私、居住环境以及特殊人格利益（如受教育利益、后代对已故亲人的人格利益等）被他人侵犯而言，在民法上却无对应的具体的权利与之对应。事实上，有些人格利益确实不能被冠之为“某某权”，但这些利益却是必须予以保护的。在侵权被纳入债篇的前提下，被侵犯的一定是某某权，民法典对于一个没有权利名称的利益是不可想象的。[9]但在英美法国家，却不是从权利出发，而是从司法上创造了许多实际的规则，因而在理论上并不成为绕不过去的问题。大陆法系国家则要经受“侵害对象”这一问题的折磨。如果没有确切的答案，立法上也很难进行合理规定。 上述情形说明了，民法存在一个类似唯名主义的思维方式，法律规则的形成经过该思维模式的洗礼才能形成。也就是说，民法规则的产生除非民法概念逻辑能够自然其说外，其他方式不能轻易产生。所以，对现实关系的认识是从概念到现实，还是从现实到概念本身就是一个问题。前者是传统大陆法系国家遵循的方法，后者则是英美法系国家遵循的方法。但这种认识论的差别不仅仅表现于哲学上的理论主义和经验主义的差别上，更多地表现为这是两种迥乎不同的造法制度，是司法体制的根本分歧所在。判例成为法律生长的必要方式，是突破法典化思想理论体系的根本方法。我认为从方法上，两大法系是不可融合的，这也就是为什么两大法系至今鸿沟至深的原因。目前有的大陆法系国家（如日本）从判例着手，引进英美的法的发现的机制，取得了很好的效果。这种趋向本身就是对概念法学认识方法的否定。概念认识和分析世界的局限性已照然若揭。 第四，民法典也不符合当代法律分化趋势和立法规律。 前面具体阐述了民法典的封闭性、内在矛盾性和缺乏生长性等特征，值得注意的是，民法典作为民法学的唯一法律建构在当代也遭到了挑战。法典化时期，法律部门的分类和立法是严格的，相互之间存在着不可逾越的鸿沟，如刑法和民法分别表现为刑法典和民法典，成文法的制度也是由理论设计的模式来各别进行。可以说，法典化时代法律本身的性质界定是清楚的。法律规范也是经过精心归类，而形成一套泾渭分明的立法体系。但这种依据法律性质而进行的成文立法分类在当代社会遇到了挑战。现代法制国家越来越倾向于在单行法里融入民法、行政法和刑法等规范，形成一个有机的整体。如知识产权法，环境法和土地法等，均如是。对某一社会关系，严格对法律规范性质进行区分的时期已经过去了。民法、刑法和行政法规范进行相互组合而形成单行法，成为有趣的现象。如果说在罗马法时期，纯粹就法律部门进行立法还可行的话，这在当代已成为不可能。 细究之，自古罗马法至近代，立法的指导思想是以社会关系类型的切割为前提的，在理论逻辑的指导下，基于自然法思想，立法秩序也应遵守一种自然法秩序，显然自然法秩序是以切割不同类型的社会关系为必要。近代史上，西塞罗就认为整个宇宙中都存在一个亘古不变的自然秩序，启蒙思想家卢梭就幻想人类存在一个原初状态，就种原初状态的秩序是自然秩序，是完美无瑕的。可见，自然法思想与理性主义具有相同的底蕴，均以理性建构为其特征，在立法自然以社会关系的类型化为其必要。只有在此前提下，法典化才成为必然结果。但当代立法模式却不再局限于此种立法的纯粹化，而是实现了对生活中某一法律问题的综合调整，立法力求更倾向于解决一个严峻的现实问题，立法的系统性也不再体现于部门法规范的纯粹性，而是追求解决某一问题法律规范上的全面性和系统性，所以这种模式造成了大量单行综合立法的存在。这种单行立法实际上也部分消解了法典化趋势，使法律部门的纯粹性受到破坏。即使在一个确实的法律领域内，这种情况也存在。如严格说来，担保法不属于传统民法体系中的一个确实的部门法，其所属的内容物权和债权，但担保法在许多国家都存在，这说明从某一特定目的出发制定法律，已受到广泛重视，理论上的部门法分工和理论体系越来越工具化，并不一定始终具有建构意义。 综上所述，民法典在当代从根本上面临着障碍，已由近代的价值理性转为当代的工具理性，甚至工具理性本身也受到挑战。这意味着，在当代社会关系和认识理念的冲击下，民法典从理论基础到立法模式都面临着解构的趋势，这种趋势会越来越明显。 五、未来法典化的去向及我国民法典的回应 作为世俗社会中工具理性的民法典究竟走向何处？这是令所有民法学者最终关心的问题。其实由上文的分析可以看出，其前景注定是不容乐观的。在此，姑且先不谈我国民法典立法如何进行，本人先尝试对民法典最终的结局作一设想。 （一）单行立法和综合立法的增多，使形式意义上的民法典逐渐消解。 法典化的最初目标是企图通过法典调整所有该领域内的法律关系，法典作为成文法的高级形式和必然结果，直接目的就是要达到法典万能主义。形式意义上的民法典的消解主要表现有三：一是自近代以降，一个不容否认的趋势是，法典化国家在民法典之外，都逐步颁布了大量的民事单行法，如建筑物区分所有法、计算机软件保护法等，这在法典化程度极高的法、德、日和瑞士也不例外。这充分说明，在传统民法典之外，民法整体存在一个分散化的趋势。当代无形财产的出现，商法的发展使这一趋势将更为明显，商法典同样也存在一个分散化的趋势。二是诸如环境法、土地法、资源法和知识产权法等综合立法的出现，使具体法律的部门划分都存在困难，民事立法将朝一种功利性的方向发展。二是传统民法典的具体制度也偏向于具体立法，如 继承法，婚姻法、土地登记制度、遗失物制度、特殊动产制度如植物、机动车等由专门法进行调整。民法典从内到外都面临一个整体碎裂的趋势，单一的法典主义在形式上已成为不可能。这使法典的功能和价值有所减弱。 （二）实质意义上的民法典的消解：概念体系的式微 不仅是形式上的统一的民法典已成为碎裂化法律中的一个法律规范群，传统民法的概念逻辑体系也面临消解的命运。这主要也表现为三个方面：一是民法典内部的逻辑结构上的创新与重组。如侵权和债、民事责任的关系，在未来民法典将突破既有的传统模式，侵权将不再受债权和民事责任的约束。人格权也将脱离主体制度，取得独立地位，整个民法典内部也将出现相对分散的趋势，各部分的逻辑联系将减弱，具体法律关系个性将得以凸现。二是民法典的概念体系对具体单行法的理论指导意义将得到减弱。如无形财产法的出现，使民法基于实体物的占有和流通而形成的理论不能适用于无形财产的取得、运行和保护规则。知识产权法中的权利取得和保护规则并不能当然适用物权和债权的保护规则。又如建筑物区分所有制度与传统物权法制度也有很大差别，是一咱新型的权利形式。三是民法典对于商法的调整上，传统民法概念常常失灵。如运用民法的基本理论便对诸如公司、信托和票据法律规则进行解释时，会遇到难以逾越的障碍。如运用物权制度去解释公司法人财产权与股东权时，便没有最终结论。同样，信托制度中的权利构架也已超出了物权与债权体系之外，大陆法系各国对于信托法律制度的民法解释均未能有行之有效的答案。票据法也是如此，关于票据流通无因规则也不仅仅是传统民法上的物权法上的无因性，而是兼具有物权和债权流通的独立的特点。上述情形说明，民法典形式上的消解源于民法典概念体系的局限。也就是说，民法典以共性归纳为代表的立法模式逐步向个性凸现，民法典的内部结构形成膨胀、独立和分散的趋势；以物的占有和流通形成的物法和债法体系逐步转向抽象权利的享有和转让方向发展，而后者的理念与前者有根本的区别，这导致民法典的概念体系对外部规则的涵盖性成为不可能。 （三）原有民法典失去了概念法学上的统领作用，概念将会一定程度上被抛弃，立法进一步碎化，判例可能成为新的法律产生的一个来源。 在民法规则逐步特殊化和进一步碎裂化的情形下，民法典总则的统领功能逐渐消亡。诸如自古罗马至今支撑民法的一些灵魂概念如民事行为、主体和客体、物、债、权利等概念，以及传统的理论规则，对许多民事关系并不能起到恰如其分的调整和解释作用。民事权利体系已经扩展，民事交往日益复杂化，理论已经不能适用新的法律关系调整的需要，也不能起到统领的作用。在个性张扬的年代，民法典最基本的工具理性将会受到挑战。民法典将会受到轻视，民法学者的工作将会围绕实际的法律关系而展开。我认为，到对民法典进行扩大解释已经无望之后，民法学者将会放弃修补民法典的努力，而转向一种实用主义的努力，当然，对民法整体理论进行重新建构也成为一个努力方向，但这种努力的结果是发育出与民法典完全不同的概念范畴来，并且这些概念不企图在理论上无懈可击，而是提供一些立法和司法分析工具而已。这样，一个必然的结论是，判例将成为法的一个重要来源，而不再是概念法学统领一切。在这一点上，日本目前掀起的判例热潮初步反映了这一趋势。 在上述法典化的大走势之下，我国法典化的未来如何呢？应当说，观点的进步是一切进步的动力。目前我国对于民法典的功能、价值和发展趋向缺乏一个清醒有效的认识，对于民法典仍处于一个尊崇的阶段。实际上，成文法程度很高的国家的学者对此已进行了反省，从耶林、惹尼到艾立希对法典化曾肆意进行批驳，并引起了法学界的反响。目前德国法学家海因。克茨提出了“轻松对待民法典”，便是纵观世界立法全局而产生的回应。我认为，如果将世界法律体系分为两极，那么大陆法系和英美法系就是分别的代表，即“一个社会仅适用一部法律”和“一个判例就是一个法律”。我认为，这两者都需要发展。对我国来讲，我们虽然目前还不具备完全学习英美法系的条件，但至少我们不应再强调法典化。维持立法现状本身就是一种很消极的选择，那么民法典的制定更应慎之又慎了。 结合上述对法典化前途的分析，我认为我国民法学的发展和民法典制定有两条道路： 一是强调理论的构建，扩大民法典的适用范围和涵盖性，使民法学概念体系真正能覆盖所有的民事关系，在此基础上实现民法的一体化。这是传统民法思维方式的延续，也是法典主义的原旨。既然传统民法的概念系统已不能应用于所有的法律关系，那么必然要对理论进行扩展，进而在未来民法典中以一套理论体系穷尽生活中一切民事法律关系。但显然，这种道路的前途是不容乐观。实际情况是，就我所知的情况，目前的民法理论还停留在罗马人建立的概念体系上，物权和债权是传统民法关系的主要内容，并不能适用于现代社会的许多法律关系上，目前学术界对许多关系都比照物权规则和债权规则进行调整，但都以失败告终。至于民法基本概念体系，根本就没任何变化，我想也许这些概念变化后，也许就不是真正意义上的民法了。例如，就民事权利而言，知识产权、票据权和信托财产权等新型权利出现以后，民事权利制度就不能对其有效容纳，可见财产权的基本理论必须在物权和债权的基础上予以扩展， 如果不能扩展，民法理论就不能有效地涵盖这些关系。但显然，目前在理论上对这一问题竟没有引起学术界的重视。这一方面与民法典的封闭性有关，另一方面也与理论的突破之难有关。再加之，是否理论能设计所有的民事关系，本身就是一个神话。所以，我认为继续走理性建构这一条路，企图一统天下，难度很大。 二是不强调理论构建，但保留传统理论，正视新型法律关系的特殊性，运用传统理论进行解释，但不强求一致，民法典也不调整这些关系。这是目前学术界的现状，即对传统民法学仍尊崇倍至，不容修改，对新的关系又不能纳入民法中进行解决，所以就将之搁置一旁，但仍不忘其属于民法问题。如知识产权法、自然资源法等，电子商务法等。这种现状流露出传统民法的无奈，但仍是以传统民法典为依据和参照的。如果真的依这种模式，那么民法典的制定倒并不急迫。也就是说，即使是制定民法典，也只是制定调整传统领域生活有关系的法典，仅限于传统的物权、债权和侵权等制度，并不能同时调整其他民事关系。 三是在总则中扩大概念的内涵，以覆盖原先不能覆盖的制度。如荷兰民法、魁北克分别在民法典中加上了财产权的一般规定，就是为了让多种财产形式和财产关系能够适用于民法，纳入民法的体系中。我认为，此举对于在理论上统一民法关系确有不可低估的作用。比如就商法而论，本来商事权利的特殊性和不相容性使其与民法分别开来，但如果民法典当中出现了财产权的一般规定，就意味着商事权利也属于民事权利，只不过由单行商法调整罢了，这种统领作用为民商合一提供了立法上的保证。上述立法意识到，民法权利体系的扩充是关键问题，这是一个重大的突破。 目前在法典化的传统下，通过民法总则对财产权制度的适当扩充可以起到暂时的统一立法的作用，使民法典在实质意义上仍有可能统领民事立法，显然，这种作法是与反体系法的作法相背离的。但是，目前在判例方式没有发展起来之前，成文法和法典化仍普受社会重视的前提下，这只是在目前使法典化和体系化稍完善的权宜之计而已。 （本文在写作过程中得到了程啸、尹飞等学友的指点和启发，在此表示感谢。） [1] 关于两者的具体关系，本人在两篇文章中已有系统论述。（见《财产权制度的历史评析及现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期；《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期。）在此不作全面论述。仅仅对争论的具体问题展开论述。 [2] 除了上述三点理由外，主张财产法的学者第一个理由是：物权法是建立于物权是调整人与物的关系的这一基础上，因此物权法不能调整其他基于人与人关系的其他财产权利。我认为，此理由缺乏一定的说服力。我认为不必做过多的论述，因为物权本身就是一种权利，权利本来就是一种关系概念，是指人与人之间的关系，人对物本身是无权利可言的。简言之，物权本来就是指基于物的占有而形成的人与人之间的关系。只不过，这种权利的形式是以物的占有为外观罢了，其实质仍是一种排除他人干涉的绝对权利。亦即物权的本义是，权利人对物的占有不为他人干涉，是对一种独占权的确认。权利的赋予本来就是民法调整人与人之间关系的基本手段，至于权利涉及到物只是权利的表现形式，所以物权不可能调整人和物之间的关系，荒岛上的鲁滨逊从来就不会关心其与荒岛之间是否存在一种权利关系。而是人与自然的关系。人对自然的占有和控制行为只有涉及到他人的行为时，才有法律意义。人与物之间的关系是无需权利来调整的。没有他人的纯粹的物理上的占有和支配行为仅是一种自然意义上的行为，没有法律意义。我国民法学者并没有认为物权是调整人与物之间的关系的，至于对资本主义时期曾有外国学者持上述观点这一说法，我们仍表示怀疑。 [3] 关于物与财产、财产与财产权的论述，可参见马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析及现实思考》一文，载《中国社会科学》1999年第1期。郑成思教授在其《关于制定“财产法”而不是“物权法”的建议》一文中，也提出了这一问题。本文发表在中国社会科学院要报：信息专版，第41期，2001年6月8日） [4] 从学理上讲，物权和知识产权只是权利人行为的对象不同而已，这一点也说明了民事权利的本质是法律赋予权利人可为某种行为的权利，行为自由是权利的核心问题，而不是权利人行为的对象。申言之，也并不是所有的民事权利都有一个行为的对象，如债权仅仅体现为一种请求权，该种请求权并没有类似物和知识产品的东西，但这种纯粹的请求行为却可以带来利益，所以行为是否涉及到具体的对象，对权利而言，并不特别重要。这样，从规范上对权利进行理解，应该从行为出发，只要这种行为能为行为人带来利益，这一权利本身就是完整的。由此，审视传统理论关于客体的论述，可发现其客体其实是权利人行为的客体，而不权利本身的客体。关于权利本身的客体性质，可参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版。 [5]德国民法典的制定对德国而言，如其说是法典化的胜利，不如说是成文法的胜利。与法国相比，德国在法典化以前，未进行过任何习惯法的采录工作，法律的分裂远比法国严重，民法典首先其实完成的是法律统一工作。 [6] 这种提法曾引起学术界的一次大争议，当然这种理论显然是值得商榷的，所以并没有得到学者的认可。但我认为，这种理论虽然在作为制度的民法典角度来讲，显然存在缺陷，但我认为作者实际上是在考察民法典的原始地位以后，对民法由市民社会的基本法逐渐蜕变为权利法的一迷惘，认为民法仅仅考虑财产权，而相应忽视了主体本身的地位及其保护问题。实际上民法地位的转变可以在法的发展理论上获得恰当的解释，两者并非是矛盾对立的，这一点后面将详细述及。 [7] 参见王利明：《中国民法典的体系》，见2001年6月15日人大法学院演讲记录。 [8]民法上主体的人格就是“权利能力”的另一种表述，它确定的是主体的地位，是自然人或法人之所以成为民事主体的依据。而人格权是主体享有的与自身不可分割的权利，它是属于权利体系范围内的事情。人格与人格权关系犹如民事主体与物权的关系，所以放在一起本身在逻辑上就有矛盾。 [9] 这个问题在侵权法中也仍然存在，比如侵权法总则中，就侵害对象不仅包括了已有的法定权利，也包括对利益的侵害，这种表述一直令学者感到迷惘，对权利和利益的关系如何，也没有一个科学的解说。
|
|
|
