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本文原载于微信公众号观韬律所，由作者授权无讼阅读发布 2016年5月18日，苏州市国土资源局发布《苏州市区国有建设用地使用权网上挂牌出让补充公告》，宣布经市政府批准，对拟定于5月23日挂牌出让的10宗地块设定最高报价，对报价超过最高报价的，终止土地出让，竞价结果无效。2016年5月23日，该10宗地块进行网上竞拍，其中两幅地块因超过国土资源局设置的最高价而遭遇流拍。该种情形与我国股市曾经推出的“熔断”机制非常相似。
苏州此次的土地限价其实并非首创，早在2010年，北京市就在全国首开先河，以“限房价、竞地价”方式出让了房山区长阳镇的一地块。2012年7月19日，国土资源部、住房和城乡建设部联合下发的《关于进一步严格房地产用地管理巩固房地产市场调控成果的紧急通知》【国土资电发﹝2012）87号】中明确要求，市县国土部门“对预判成交价创历史总价最高，或单价最高，或溢价率超过50%的房地产用地，包括商服、住宅或商住综合，要及时调整出让方案，采用‘限房价、竞地价’或配建保障房、公共设施等办法出让土地。”此后，北京于2013年采取“限房价、竞地价”方式出让一宗地块，该宗地居住用途建筑规模中，5.15万平方米用于建设公共租赁住房。另外，杭州也出台了类似政策，就是在每块挂牌出让的住宅用地文件中规定了最高溢价率，并明确现场竞价达到溢价率上限后就不再竞价，而转为竞保障房面积的规则。广州、南京等地也在采取类似北京、杭州的方式出让土地。
虽然上述政策的出台是为了防止土地价格过高而导致房价不断上涨，目的在于调控火热的房地产市场。这里，我们姑且不去考虑该等政策对房地产市场的调控效果和作用，而仅就该等行为的合法性做进一步的探讨。
一、土地“招拍挂”行为属于民事行为还是行政行为之争议
实质上，要判断土地“招拍挂”限定最高价竞价的合法性，就必须明确了解土地的“招拍挂”行为属于何种法律属性，进而分析是否违反了相关的法律规定。就通常而言，上述行为主要在是民事行为还是行政行为之间存有争议。因为如果把土地“招拍挂”行为定性为民事行为，则对国土部门行为的合法性判断将适用民法（广义）的一般原理、原则——即“法无明文禁止即可为”的原则进行评价；如果把土地“招拍挂”行为定性为行政行为，则对国土部门行为的合法性判断将适用行政法（广义）的一般原理、原则——即“法无明文授权不可为”的原则进行评价。
那么，土地“招拍挂”行为到底是一种民事行为还是一种行政行为呢？理论界和实务界都存有争议。
主张土地“招拍挂”行为属于民事行为者认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2005）5号】的出台，即证明了土地使用权合同的民事属性。同时，最高人民法院《民事案件案由规定》也已经将建设用地使用权出让合同纠纷明确列为民事纠纷的一种。而且，在以“招拍挂”方式出让建设用地使用权的过程中，国土部门和各申请人之间处于平等的法律地位，并不存在管理与被管理的关系。所以，土地“招拍挂”行为应属于民事行为。
主张土地“招拍挂”行为属于行政行为者认为，“法释（2005）5号”司法解释是针对国有建设用地使用权合同做出的，其适用对象并不包括国有建设用地使用权合同前的计划、批准、公告、申请、竞标、签订成交确认书等行为，因此，土地“招拍挂”行为并不当然属于民事行为。同时，最高人民法院《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》【（2009）行他字第55号】明确规定，“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”另外，最高人民法院在《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》【（2010）行他字第191号】中进一步确认，“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”所以，土地“招拍挂”的行为应属于行政行为。
二、土地“招拍挂”行为应属于行政行为
首先，相关法律赋予了政府及土地管理部门对土地的管理权限，其中很重要的一项权限就是土地出让的管理和实施。《土地管理法》第五条明确规定“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”《城市房地产管理法》第十一条规定，“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”《土地管理法实施条例》第二十二条规定，“……通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，……”这说明，在土地出让过程中，政府及相关主管部门是基于法律授权而实施土地管理行为，其一般在性质上可以认定属于行政行为。
其次，土地“招拍挂”的行为符合行政行为的相关特征。在土地“招拍挂”过程中，所有的行为均由政府土地主管部门主导，其组织土地“招拍挂”的过程中均不需要征得潜在土地受让方的同意，也不会与潜在土地受让方进行协商，而只需要按照法律的授权及法律的规定程序自主实施相应行为。例如，根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》的规定，挂牌出让国有土地使用权是指“市、县国土资源管理部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或现场竞价结果确定土地使用者的行为”。基于此分析，国土部门发布挂牌出让公告的行为并非设立民事权利和民事义务的行为，而是行使土地管理职责的表现，体现的是国家意志（行政机关的管理意志），竞买人并不能与国土部门就公告内容进行磋商，而只能服从配合公告的具体内容；同时，若需对挂牌公告的内容进行变更、终止等行为的，则需要履行的都是行政审批方面的手续，完全不需要与竞买人进行磋商。这在本质上完全符合行政行为的基本特征。
第三、主张土地“招拍挂”行为属于民事行为者与行政行为者的观点不同是因为所讨论的土地“招拍挂”的阶段不同。根据上述关于土地“招拍挂”是民事行为还是行政行为的观点，双方似乎都有最高人民法院的司法解释作为铺垫和实践依据。实际上，从二者分析的内容及司法解释的通体本意可以判断，该两种观点实质上论述的是土地“招拍挂”行为的不同阶段，认为是民事行为的更多的是从已经签署的土地使用权出让合同的角度分析，而认为是行政行为的，则更多的在讨论土地使用权出让合同签署前土地行政主管部门的相关行为，也就是说，二者讨论的是土地出让过程中的两个阶段。对凡属于土地使用权出让合同履行的相关问题，更多的法律属性应当属于民事行为，而对于签署土地使用权合同之前的相关行为，更多的法律属性属于行政行为。
因此说，土地“招拍挂”过程中竞买最高价格的限定行为应当属于行政行为。
三、土地“招拍挂”过程中设定土地使用权出让最高价、宣布竞价无效的合法性问题
既然签署土地使用权出让合同之前的土地“招拍挂”行为属于行政行为，那么，判断土地“招拍挂”过程中设定最高价、宣布竞价无效的合法性则需要依据土地管理及“招拍挂”出让土地的有关行政法的一般原理，即“法无明文授权不可为”的原则进行评价。
首先，土地“招拍挂”过程中设定土地使用权出让最高价的行为不符合法律法规设置的土地出让中“价高者得”的原则。我国设置土地使用权出让过程中的招标、拍卖、挂牌制度，目的就是在土地使用权出让过程中，通过公平、公正、公开、透明的程序，防止国有资产流失、提高土地利用效率、规范土地市场秩序、促进土地利用市场的公平竞争、更加合理的体现土地使用价值。根据《物权法》《城市房地产管理法》等法律法规的规定，同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。这在法律上确定了“招拍挂”方式出让土地的原则，同时，根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十四条“对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，应当确定为中标人。”第十五条第二款第（八）项“主持人宣布最高应价或者报价者为竞得人。”第十九条第二款第（二）项“在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；”之规定，说明我国土地以“招拍挂”方式出让时，体现的是“价高者得”的原则。显而易见的是，对土地出让设置最高价的行为，并不符合上述规定。
其次，土地“招拍挂”过程中设定土地使用权出让最高价缺少法律依据。我国现行法律体系中并没有授权国土部门在出让建设用地使用权过程中可以设定最高价，《价格法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《行政许可法》等法律、法规、规章中只是规定了国土部门应当将起始价、加价规则及加价幅度予以公示，并没有规定国土部门可以设定最高限价。
第三，国土部门因报价超过最高价而宣布竞价无效也缺少法律依据。由于设置土地出让最高限价缺少相应的法律规定及授权，所以，基于此最高限价而确认的竞价无效也失去了根基。
综上，在法律法规没有明确规定及授权的情形下，根据行政行为“法无明文授权不可为”的原则，国土部门设定土拍最高限价及因报价超过最高限价而认定竞拍结果无效的行为，其合法性存疑。
实习编辑/王林
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