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TMT创业公司法律问题深度解析系列丨重要许可证照

2016-06-13  芒果骰


来源: 资本市场法律周报

作者:通商律师事务所 沈军

TMT是由科技(Technology)、媒体(Media)和通信(Telecom)三个词的英文首字母组合而成,代表着科技进步和社会发展的方向,是社会变更的前沿阵地,也是最具投资价值的领域之一。正因如此,相比传统行业公司,TMT创业公司面临着更多的法律问题。本系列将从重要许可证照、外资准入限制、股权结构安排、员工激励计划等方面进行分析,旨在为TMT创业者答疑解惑。


每个创业者在创业的过程中都或多或少听到过某某公司因为缺少某个牌照被处罚了,或者某某公司因业务运营不规范被监管机构约谈了,因此创业者都会担心自己有没有申请牌照。特别是对于那些TMT创业公司,各式各样的牌照更是让人雾里看花。现在我们就来为各位盘点一下TMT公司业务运营中可能涉及到的一些重要许可证照。



一、增值电信业务经营许可证


1.     什么是增值电信业务?


根据《电信业务分类目录》(2015年),互联网数据中心业务、内容分发网络业务、国内互联网虚拟专用网业务、互联网接入服务业务、在线数据处理与交易处理业务、国内多方通信服务业务、存储转发类业务、国内或离岸呼叫中心业务、信息服务业务、编码和规程转换业务和域名解析服务业务都属于增值电信业务。只要经营上述业务,都需要取得省内或者跨地区的《增值电信业务经营许可证》。对于运营网站的大多数TMT创业公司而言,增值电信业务中的信息服务业务可能是经常涉及的业务。


2.     什么是信息服务业务?


根据《电信业务分类目录》(2015年),信息服务业务是指通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设,通过公用通信网或互联网向用户提供信息服务的业务。信息服务的类型按照信息组织、传递等技术服务方式,包括信息发布平台和递送服务、信息搜索查询服务、信息社区平台服务、信息即时交互服务、信息保护和处理服务等。就此而言,运营网站的绝大多数TMT创业公司都在从事信息服务业务。


3.     从事信息服务业务是否一定要《增值电信业务经营许可证》?


公司从事信息服务业务是否需要取得《增值电信业务经营许可证》,判断的关键在于是否如《电信条例》所提的经营增值电信业务。就此问题,国务院在《互联网信息服务管理办法(2011年)》中作出了更明确的规定,互联网信息服务分为经营性和非经营性两类,国家对经营性互联网信息服务实行许可制度,对非经营性互联网信息服务实行备案制度。因此,只有经营性互联网信息服务才需要《增值电信业务经营许可证》,否则只需要办理备案(行业惯称ICP备案)。


4.     什么是经营性互联网信息服务?


根据《互联网信息服务管理办法2011年)》,经营性互联网信息服务是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。单从字面意思理解,只有向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动的才是经营性服务。通俗点说,当上网用户需要付费才能浏览信息或者获得网页制作服务时,相应服务就具有经营性。


但事实并非如此。根据《信息产业部关于进一步做好互联网信息服务电子公告服务审批管理工作的通知》以及北京市通信管理局和四川省通信管理局曾分别发布的相关通告,经营性互联网信息服务主要是指利用网上广告、代制作网页、出租服务器内存空间、主机托管、有偿提供特定信息内容、电子商务及其它网上应用服务等方式获得收入的服务。由此可见,即使上网用户浏览网站不付费,如果网站登载付费广告,相关服务就属于经营性行为,经营性的内涵较《互联网信息服务管理办法2011年)》关于向上网用户有偿提供信息的界定更广。


因此,对于互联网信息服务,除自我宣传网站以及自营电子商务网站(网站无收费广告或其他企业收费链接)外,只要相关公司通过提供互联网信息服务获取收益(无论收益来自于上网用户还是广告商等),该等服务即被认定为是经营性的,相关公司就需要办理《增值电信业务经营许可证》


5.     要办理省内还是跨地区《增值电信业务经营许可证》?


对于创业公司提供的互联网信息服务,只需要取得省内的《增值电信业务经营许可证》即可,因为互联网信息服务本身不受地域限制。如果创业公司还从事移动网信息服务、互联网接入服务等跨区域的业务,则需要另外申请跨地区《增值电信业务经营许可证》。



二、网络出版服务许可证


1.     什么是网络出版服务?


根据《网络出版服务管理规定(2016年)》,网络出版服务是指通过信息网络向公众提供网络出版物。网络出版服务的具体业务分类由出版行政主管部门另行制定,但目前尚未出台。从事网络出版服务的创业公司,无论是否以营利为目的,均需取得《网络出版服务许可证》。


2.     什么是网络出版物?


根据《网络出版服务管理规定(2016年)》,网络出版物是指通过信息网络向公众提供的,具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品,包括(1)文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品;(2)与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品;(3)将上述作品通过选择、编排、汇集等方式形成的网络文献数据库等数字化作品等等。从这个定义上看,网络出版物的范围是很广的,任何在网络上向公众提供的作品,包括网络游戏、动漫、音视频读物、文字作品等,都可以被认定为网络出版物。


3.     什么是网络游戏?


传统理解的网游是由多人在线交互使用的游戏,比如魔兽世界、暗黑破坏神等,而坦克大战、仙剑奇侠传等单机类游戏不在传统网游范畴内。但法律意义上的网络游戏和传统网游并非一回事,且范围广得多。根据新闻出版广电总局《关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释,进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》,网络游戏是指所有通过互联网(包括有线互联网和移动通讯网络等)供公众在线交互使用或提供下载的互联网游戏作品,主要包括但不限于大型角色扮演类网络游戏(MMORPG)、网页游戏(WebGame)、休闲游戏、单机游戏的网上下载、具有联网功能的游戏、联网的对战游戏平台、手机网络游戏。按前述规定,只要是通过网络可以获得或者使用的游戏,都属于网络游戏。


4.     网络游戏出版有什么要求?


创业公司要从事网络游戏运营,必须取得一证三号一证是指创业公司需取得《网络出版服务许可证》,三号则是指单个网络游戏取得的三个审批登记文件的编号,分别是软件著作权登记证上的编号(常称版权认证号)、地方新闻出版部门批准游戏出版的审查批准文号、网络游戏出版物号(即ISBN号)。任何一款游戏上线运营前均需事先取得三号


另外,网络游戏如变更运营单位,或者增加新版本、新资料片或更新内容,必须重新履行前置审批手续。根据新闻出版广电总局《关于移动游戏出版服务管理的通知》中的最新要求,自今年71日起,除前述情况外,移动游戏如有升级作品及新资料片(指故事情节、任务内容、地图形态、人物性格、角色特征、互动功能等发生明显改变,且以附加名称,即在游戏名称不变的情况下增加副标题,或者在游戏名称前增加修饰词,如《新××》,或者在游戏名称后用数字表明版本的变化,如《××2》等进行推广宣传),均视为新作品,需重新履行相应审批手续。


5.     创业公司开设微博、微信公众号等“自媒体”,是否需要取得《网络出版服务许可证》?


根据《网络出版服务管理规定(2016年)》及相关部门解读,创业公司开设微博、微信公众号等自媒体进行宣传时,创业公司属于信息内容的创作者或生产者,而微博、微信等网络平台服务单位则是网络出版物提供者,因此微博、微信需要取得《网络服务出版许可证》,而开设微博、微信公众号等自媒体的创业公司则不需要取得该资质。创业公司好比作者,微博、微信则属于出版商,出版商理所当然需要取得出版资质,而作者则无此要求。



三、网络文化经营许可证


1.     什么是互联网文化活动?


根据《互联网文化管理暂行规定(2011年)》,所谓互联网文化活动,是指提供互联网文化产品及其服务的活动,包括:(1)互联网文化产品的制作、复制、进口、发行、播放等活动;(2)将文化产品登载在互联网上,或者通过互联网、移动通信网等信息网络发送到计算机、固定电话机、移动电话机、电视机、游戏机等用户端以及网吧等互联网上网服务营业场所,供用户浏览、欣赏、使用或者下载的在线传播行为;(3)互联网文化产品的展览、比赛等活动。


2.     什么是互联网文化产品?


根据《互联网文化管理暂行规定(2011年)》,所谓互联网文化产品,是指通过互联网生产、传播和流通的文化产品,主要包括:(1)专门为互联网而生产的网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧(节)目、网络表演、网络艺术品、网络动漫等互联网文化产品;(2)将音乐娱乐、游戏、演出剧(节)目、表演、艺术品、动漫等文化产品以一定的技术手段制作、复制到互联网上传播的互联网文化产品。因此,目前市场流行的游戏、动漫、演出剧(节)目、音乐等都属于互联网文化产品。


3.     从事互联网文化活动是否一定要取得《网络文化经营许可证》?


答案是否定的。根据《互联网文化管理暂行规定(2011年)》,从事经营性互联网文化活动的创业公司需取得《网络文化经营许可证》,从事非经营性互联网文化活动的创业公司应向相关主管部门备案。


4.    什么是经营性互联网文化活动?


经营性互联网文化活动是指以营利为目的,通过向上网用户收费或者以电子商务、广告、赞助等方式获取利益,提供互联网文化产品及其服务的活动。前述定义与经营性互联网信息服务关于经营性的界定基本相同。


5.     网络游戏上线运营除取得《网络文化经营许可证》外还有什么要求?


除需取得出版相关的“一证三号”外,进口网络游戏应在取得文化管理部门审查批准后方可上网运营,国产网络游戏在上网运营之日起30日内应当按规定向文化管理部门履行备案手续。如果创业公司对网络游戏内容进行调整使其在故事背景、情节语言、地名设置、任务设计、经济系统、交易系统、生产建设系统、社交系统、对抗功能、角色形象、声音效果、地图道具、动作呈现、团队系统等方面发生显著变化,应当重新履行审批或备案手续。


5.     对于网络游戏虚拟货币有什么规定?


根据《网络游戏管理暂行办法》的规定,从事网络游戏虚拟货币发行和网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的创业公司,也需要取得《网络文化经营许可证》。


根据文化部和商务部下发的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》,同一公司不得同时经营网络游戏虚拟货币发行服务和网络游戏虚拟货币交易服务。同时,网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换发行企业自身所提供的虚拟服务,不得用以支付、购买实物产品或兑换其它企业的任何产品和服务。另外,网络游戏运营公司不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下,采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。



四、互联网新闻信息服务许可证


1.     什么是新闻信息?


根据《互联网新闻信息服务管理规定(2005年)》,新闻信息是指时政类新闻信息,包括有关政治、经济、军事、外交等社会公共事务的报道、评论,以及有关社会突发事件的报道、评论。从表现形式上,新闻信息既可以是文字形式,也可以是音视频形式。


2.     什么是互联网新闻信息服务?


根据《互联网新闻信息服务管理规定(2005年)》,互联网新闻信息服务,包括通过互联网登载新闻信息、提供时政类电子公告服务和向公众发送时政类通讯信息。互联网新闻信息服务是互联网信息服务的一种。


3.     哪些创业公司需要取得《互联网新闻信息服务许可证》?


根据《互联网新闻信息服务管理规定(2005年)》,创业公司从事转载新闻信息、提供时政类电子公告服务或向公众发送时政类通讯信息业务,都需要向国务院新闻办公室申请《互联网新闻信息服务许可证》。因此,严格意义上说,如果创业公司在提供信息网络传播视听服务、互联网信息服务(包括微博、微信等公众账号)发布、转载文字或音视频形式的时政类新闻的,均需要取得《互联网新闻信息服务许可证》。


最近公布的《互联网新闻信息服务管理规定(修订征求意见稿)》对此作了更进一步明确的规定,通过互联网站、应用程序、论坛、博客、微博客、即时通信工具、搜索引擎以及其他具有新闻舆论或社会动员功能的应用向社会公众提供新闻信息采编发布、转载服务,以及提供新闻信息发布平台服务,都将被要求取得《互联网新闻信息服务许可证》。但上述征求意见稿尚未正式出台生效。



五、互联网药品信息服务资格证书


1.     什么是互联网药品信息服务?


根据《互联网药品信息服务管理办法》的规定,互联网药品信息服务,是指通过互联网向上网用户提供药品(含医疗器械)信息的服务活动。互联网药品信息服务分为经营性和非经营性两类:经营性互联网药品信息服务是指通过互联网向上网用户有偿提供药品信息等服务的活动;非经营性互联网药品信息服务是指通过互联网向上网用户无偿提供公开的、共享性药品信息等服务的活动。不管是经营性还是非经营性互联网药品信息服务,都需要向省级食药品监管部门申请《互联网药品信息服务资格证书》。


2.     刊登药品广告信息是否需要取得《互联网药品信息服务资格证书》?


根据实践中的要求,药品广告信息也属于药品信息的一种,因此一般也需要取得《互联网药品信息服务资格证书》。同时,药品广告本身需经食药监管部门事先审查批准。另外,需注意的是,即使取得《互联网药品信息服务资格证书》,网站也不得发布麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、戒毒药品和医疗机构制剂的产品信息。



六、互联网药品交易服务资格证书


1.     什么是互联网药品交易服务?


根据《互联网药品交易服务审批暂行规定》,互联网药品交易服务,是指通过互联网提供药品(包括医疗器械、直接接触药品的包装材料和容器)交易服务的电子商务活动。


2.     互联网药品交易服务有哪几类?


互联网药品交易服务可分为三类,第一类是为药品生产企业、药品经营企业和医疗机构之间的互联网药品交易提供服务,不得向个人提供药品销售服务,属于第三方B2B平台;第二类是药品生产企业、药品批发企业通过自身网站与本企业成员之外的其他企业提供的互联网药品交易服务,属于自营B2B平台;第三类是向个人消费者提供的互联网药品交易服务,属于自营B2C平台。前述第一类服务需经国家食药监局批准,后两类由地方食药监局批准。创业公司从事这三类服务均需要取得《互联网要交易服务资格证书》。


3.     申请《互联网药品交易服务资格证书》有什么实质性要求?


创业公司如拟申请《互联网药品交易服务资格证书》,其首先必须取得《互联网药品信息服务资格证书》。同时,根据相关规定,申请第三类服务(即向个人消费者提供互联网药品交易服务的自营B2C平台)的企业必须是依法设立的药品连锁零售企业,因此创业公司一般无法申请取得第三类《互联网药品交易服务资格证书》。


根据有关公开信息,目前仅有河北慧眼医药科技有限公司(95095医药平台)、广州八百方信息技术有限公司和纽海电子商务(上海)有限公司曾取得互联网第三方平台药品网上零售试点,即第三方B2C平台资质,其他第三方互联网平台仅能提供药品信息展示,消费者在购买药品时均会跳转到相应医药商的官方网站来完成交易。但是,本月初三大互联网第三方平台药品网上零售试点被国家食药监局全面叫停。据国家食药监局相关人员表示,暂停的原因是因为网上售药面临监管环节缺失,国家食药监局正在商讨解决方案。

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