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案情简介 A公司为自然人甲独资成立并进行登记的有限责任公司，犯罪嫌疑人乙系甲聘请的A 公司管理人员，因甲疏于对公司管理，故乙通过伪造股权转让协议等手段私自进行工商变更登记，将公司股东变更为乙。后乙在经营A公司过程中，未按公司章程，从公司借款20万元用于个人使用，超过三个月未归还。 分歧意见 关于本案定性的问题，存在以下三种不同意见： 第一种意见认为，乙侵占甲股权的行为构成职务侵占罪，借用公司资金构成挪用资金罪。但挪用资金系事后不可罚行为，应按职务侵占罪处理。 第二种意见认为，乙侵占甲股权的行为构成盗窃罪，借用公司资金构成挪用资金罪。应按盗窃罪和挪用资金罪数罪并罚处理。 第三种意见认为，乙侵占甲股权的行为在刑法上未明确规定，法无明文规定不为罪，其作为公司股东，将公司资金借出，系一般违规行为。全案应按民事纠纷处理。 评 析 关于本案的定性，笔者同意第二种意见。理由如下： 第一、乙侵占甲股权的行为构成盗窃罪。 导致产生第一种意见与第二种意见的分歧有两个原因：第一，股权和资产的界限不清。如果认为股权的性质系公司资产，那么乙利用职务上的便利，采用秘密窃取的非法手段将股权这种公司资产据为己有的行为，符合职务侵占罪的犯罪构成；如果认为股权系股东的个人财产，那么乙以非法占有为目的，秘密窃取他人财产的行为，符合盗窃罪的犯罪构成；第二，司法操作中的标准不明。2005年6月24日《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（以下简称“《意见》”）[①]中明确规定乙的行为应当按照职务侵占罪来论处。 因此，我们应当首先辨清公司股权和公司资产之间的关系，接着探究《意见》的出台背景及适用效力方能回答第一种意见和第二种意见正确与错误的法理。至于第三种意见，主张这种意见的人认为疏于管理是否可以等同于民法上的默示放弃，如果可以，那么乙的行为就是在甲放弃所有权的情况下的一种违规操作，并未侵害甲的财产权，不能认定为犯罪行为；如果不能，那么甲的行为就是一种侵犯他人财产权的犯罪行为，鉴于案中股权的所有者存在分歧，应当首先进行民事诉讼中的确权程序，待股权所有者明确之后再对一的行为进行认定，因此，本案应按民事纠纷处理。 1.股权不同于法人财产权 股权系从股东角度而言，指股东因出资取得对公司之法律上的地位而享有的权利，或径自将股权称为股东对公司之法律上的地位。法人财产权是公司对资产的一种所有权，资产指企业拥有或控制的能以货币计量的经济资源，包括各种财产、债权和其他权利。就股权与公司法人财产权而言，中国政法大学教授赵旭东认为，股权与公司法人财产权是公司成立后股东和公司各自享有的法定权利，二者相伴而生，它们因出资行为的完成和公司的正式成立而同时产生。没有股权的存在，公司的法人财产权也就无从谈起，股东拥有股权的同时，公司也拥有了法人财产权。不过股权与公司法人财产权之间既彼此独立又相互制衡，二者的分化是商品经济长期孕育与发展的必然结果，也是现代企业制度的重要标志。股权的享有者只能是股东，公司法人财产权的享有者只能是公司，二者在法律和公司章程规定的范围内各自拥有独立的内容和排他的性质。股东不能因为拥有股权而直接干涉公司对法人财产权的行使，公司也不能因为拥有法人财产权而防碍股东对股权的行使。 因此，不管是从概念上还是逻辑关系上，股份并不是公司资产，但是在对股权进行价值确定时，这两者之间又产生了莫大的关系。在会计处理中，公司资产总计等于负债和所有者权益总计，即“资产=负债+所有者权益”。股权价值评估使用的模型通常称为股权定价模型，它的功能是把预测数据转换为股权价值。在实务中使用大量的不同模型，这些模型有的很简单，有的非常复杂。大体上可以分为三种类型：一是净利润折现模型：这一模型的基本公式为：股权价值=∑未来第n年净利润的折现值+第n+1年净资产折现值；二是现金流折现模型。其基本公式为：股权价值=∑（第n年的现金流量现值）+第n+1年净资产折现值。三是经济附加值模型。其基本公式是：股权价值=公司价值-债务价值。 从上述定价模型可以看出，公司净资产的大小直接影响着股权价值的大小，如果公司已经破产并停止经营，公司股权价值其实就等于公司的净资产。因此，股权虽然是一种财产性权利，但是股权不是公司资产，股权的所有者是股东，股权只有在对其进行价值评估时，才会和公司资产之间发生关系。本案中，乙在完成他的行为后，公司的资产并没有因此而减少，由此，我们可以看出，公司股东持有的公司股份并不能成为职务侵占罪的犯罪对象，乙的行为亦不能用职务侵占罪来评价。至于《意见》中的观点，笔者认为这种观点不符合罪刑法定的原则，首先是股份不能成为职务侵占罪的犯罪对象，当然不能认定为职务侵占罪；其次是《意见》并不是法律或者司法解释，法无明文规定不为罪，不能适用于司法实践。 2.本案中的股权不是抛弃物 抛弃物是民法理论上的一个概念， 我国 《民法通则》和《物权法》没有对抛弃物进行规定，只规定了遗失物和埋藏物的相关制度。不可否认，抛弃物与遗失物、埋藏物有不同的法律性质，是不同的法律概念。 在民法理论上，抛弃物属于无主财产一类，是指所有权人自愿放弃其所有权的物。所有权人对其所有物有处分的权利，可以实施抛弃行为，自愿放弃其占有、使用、收益、处分的权能，使抛弃物上不存在任何既有权利。对所有人自愿放弃占有、使用，弃置于公共场所或垃圾集散地等处的物品可以被认定为抛弃物。典型的抛弃物为被当作垃圾扔掉的废弃物，拾荒者可以取得废弃物的所有权。那么，本案中的A公司是否系抛弃物，乙是否是“拾荒者”呢？ 民法上的处分行为包括明示处分行为和默示处分行为两种，默示具体又可以分为作为默示和不作为默示两种。所谓作为默示, 是指当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意志表达于外部, 从而使他人可以根据常识、交易习惯或者相互间的默契, 推知当事人已作某种意思表示。“该形式具有心照不宣的特点, 一般适宜于就简单或能即时清结或实践性或延续性或惯例性等事项而实施民事法律行为时采用”。所谓不作为默示, 是指既无言语表示又无行动表示的消极行为, 在法律有特别规定或当事人有特别约定时, 即可用作意思表示的形式。本案中甲并没有明确的意思表示要抛弃A公司或者将A公司无偿馈赠给乙，甲疏于管理的行为只能说明甲对A公司的控制力减弱，系消极的不作为行为，并没有任何积极的行为表明甲放弃了A公司，因此，A公司仍然是甲合法拥有的财产，并不属于抛弃物。 综上，犯罪嫌疑人乙在甲公司真实股东不知情的情况下，为了将本属真实股东占有的股权这种财产性利益变更为其自己占有，秘密将公司股权变更在其名下，从主观方面看，其具有非法占有他人股权的目的，从客观方面看，其系使用秘密手段占有他人财物的行为，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，应当评价为盗窃罪。 第二、本案中乙“借用”资金的行为构成挪用资金罪 挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。该罪侵犯的客体是单位对资金的占有权和支配权，构成该罪一般需具备两个方面的条件：一是主体必须是单位的工作人员；二是客观上必须具有利用职务上的便利擅自将本单位资金挪归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。 上述案例在适用该罪时，主要的争议体现在两个方面：一是一人公司的股东或公司的实际控制人能否成为该罪的犯罪主体，否定的观点认为一人公司的股东只有一个，股东的意志就是公司的意志，股东挪用资金就相当于公司使用资金，谈不上擅自，尤其在部分一人公司中，公司的财产和股东的个人财产混同，公司的独立人格已经被否认，更谈不上侵犯公司资金的合法权益。赞成的观点认为，一人公司的股东虽然只有一个，但是一人公司同样具有独立的人格，股东的意志不能直接等同于公司的意志，公司章程才是公司意志的直接体现，股东不按公司章程使用公司资金的行为就可认定为擅自使用公司资金；二是使用非法手段取得的职务能否解释为该罪要求的“职务”。否定的观点认为，对于职务类犯罪，不但要求行为人在客观上存在履行职务之实，而且该职务或者身份也应当是合法有效的。赞成的观点认为，对于职务类犯罪，只要从客观上判断行为人是在实际履行单位职务即可，无需考虑职务或者身份取得的形式合法性。 产生第一方面的争议的主要原因是对于公司的独立人格、揭开公司面纱制度和挪用资金罪的客体认识不到位造成的，产生第二方面争议的原因是多方面的，其中对“职务”的理解采形式说还是实质说尤为重要。在此，我们必须对一人公司的独立人格、揭开公司面纱制度在一人公司中的适用、挪用资金罪的客体和“职务”要求进行深入的分析方能解决上述争议。 1.A公司具有独立的公司意志 判断A公司是否具有独立的公司意志，关键是要判断A公司是否具有独立的法人人格，其法人人格是否和股东人格想混同。公司法人人格独立的核心内涵是公司作为独立人个体独立于其出资者，这种独立主要体现为公司相对于出资者在意思、财产及责任方面的独立。 首先，在独立意思方面。公司独立意思形成的关键在于公司机关对股东意思的“过滤”和综合，这种综合通过股东大会的表决机制完成，并通过董事会具体表达于外。鉴于一人公司的股东只有一个，股东的意思很容易成为股东会的意思，进而上升为公司的意思，为了规避一人公司的这一弊端，在国外一人公司制度比较成熟的国家，一般都要求一人公司也如普通公司一样设置股东会、董事会和监事会，因而一人公司也是经过这些公司机关的“过滤”形成自己独立的意思。我国《公司法》第62条只规定一人公司不设股东会，但是并未强制性的规定一人公司必须设立董事会和监事会，如此一来，对股东意思的制衡显得十分薄弱，但是不管是一人公司还是普通公司，都必须订立公司章程并进行登记备案，公司章程就是公司的大宪章，一是股东决议应体现公司利益，不能违背公司章程；二是股东决议必须遵循法定或公司章程约定的程序，如《公司法》第62条同时规定：“股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并有股东签名后置备于公司”。因此，一人公司能够形成独立的意思表示。 其次，在独立财产方面，一人股东的出资能形成一人公司的独立财产。与复数股东公司相比，一人公司独立财产的形成并无不同，都是贯彻分离原则的结果。由于一人公司股东人数的单一性，复数股东之间的那种制衡关系不复存在，一人公司易被一人股东实际控制，破坏这种分离原则的贯彻。鉴于此，我国《公司法》对一人公司承认的同时，设立了严格的资本确定、资本维持制度，强化了股东的资本充实义务。《公司法》第五十九条规定：“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额”。 最后，在独立责任方面，一人公司在保持独立财产的基础上，能以自己的财产独立承担责任，而且由于一人公司的出现本身就是源于单一股东对有限责任的追求，一人公司以自己财产承担责任，股东仅在出资范围内承担有限责任便成为一种常态，从而这种独立责任更具彻底性。当然，由于一人公司的意思独立性可能因股东的控制而具有不稳定性，其财产独立性也可能被破坏，一人公司的独立责任也是不稳定的。于是，为了保护交易安全和公司债权人的利益，在股东承担有限责任的原则下，无限责任在法定的有限范围内适用于股东。如我国《公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。” 可见，一人公司完全具备独立意思、独立财产和独立责任三要素，尽管其独立性易受一人股东的制约，但现实法律技术条件已能有效地规范一人公司，并使之与其成员的人格明确区分开来。因而，我国一人公司无论从理论上还是法律上均是具有独立人格的法人，我们必须更新公司观念，在运用刑法调整社会关系时承认一人公司是一个“人”。 2.乙具备职务侵占罪中的“职务” 挪用资金罪中行为人利用的职务是否须合法有效，换句话说，行为人所取得职务或身份的手段非法性对职务侵占罪的认定是否产生影响，也属于职务侵占罪客观方面的认定问题。对此，我们是采取实质解释说还是形式解释说尤为重要。 从形式上来看，行为人通过非法手段获取的职务在民法上应当予以撤销，就相当于行为人没有职务，那何谈利用职务上的便利挪用资金。从实质上来看，行为人确实有利用职务上的便利挪用资金的行为，只不过取得职务的手段是非法的。其实，民法的规范目的和刑法的规范目的是不同的，在民事领域，民法调整的是平等主体之间的权利义务关系，保护的是权利归属秩序。行为人采取非法手段获取的利益不受民法保护，其行为归于无效或者可撤销从而使受害的权利秩序恢复原状。在刑事领域，刑法规范的是侵害国家、社会或个人法益的行为，对于犯罪所得的赃物，刑法同样有保护的余地，如行为人采取盗窃等手段非法取得赃物时，同样应当作为犯罪处罚。挪用资金罪的刑法规范目的是禁止利用职务上的便利擅自挪用单位资金的行为，即其取缔的是客观上利用职务取财的行为，对于取得职务的手段的合法与否并非挪用资金罪的刑法规范所规制的范围。因此，将挪用资金罪中的“职务”限定在合法取得的范围内，有违刑法规制目的。 第三、乙挪用资金的行为不是事后不可罚的行为。 作为确保、利用、实现状态犯违法所得利益或功能的不可罚的事后行为，在德日刑法理论中属于罪数论问题，但是由于此种行为的特殊性和罪数理论本身的复杂性，这被称为是“争议最大的一个分类”。在德日学者看来，事后不可罚行为发生在状态犯中，当犯罪完成以后，继续保持违法状态，只要其违法状态已依据状态犯的构成要件做出评价，即使其本身似乎符合其他构成要件，也不构成犯罪。即，该构成要件该当行为未侵犯新法益，且损失在数量上没有超出已经产生的程度。我国学者认为，所谓不可罚的事后行为是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立来看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没必要认定为成立其他犯罪。例如，行为人盗窃他人财物后，又损坏该财物。损坏财物的行为是不可罚的事后行为，只成立盗窃罪。 可见，“不可罚的事后行为”首先是存在于状态犯之中的，且在对事后行为是否不可罚，比较统一的标准就是事后不可罚行为与基本犯罪行为侵犯的法益是否具有同一性，若具有同一性，则被认为是“不可罚的事后行为”。本案中，行为人的基本犯罪行为系侵犯他人股权的行为，事后行为系挪用公司资金的行为。基本犯罪行为侵犯的法益系公司股东对股份的所有权，事后行为侵犯的法益系公司对本单位资金的使用权。可见，本案中事后不可罚行为与基本犯罪行为侵犯的法益并不具有同一性，不宜认定为为事后不可罚的行为。
（渝中区检察院 陶维俊）
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