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文 | 贾明军、吴卫义、蓝艳、公维亮 上述上海地区民营上市企业中，不乏有配偶双方均在上市公司持有股份的（直接/间接），如SH：6030X6公司的实际控制人徐先生、吉女士系夫妻关系，其中徐先生通过上海LM投资集团控制上市公司60.63%的股份，其配偶吉女士直接持有上市公司3.77%的股份，二人合计控制上市公司64.4%的股权，对公司形成绝对控制。 然而，通过样本研究我们发现，仍有超过8成的上海地区民营上市公司系配偶单方持股。虽然，对于占据8成以上比例的上市企业的实际控制人来说，其配偶并未直接或间接持有上市公司股票，但是，这不意味着当该实际控制人面临婚变时可以避免被分割巨额财产。因为，依照婚姻法第十七条的规定，婚姻关系存续期间取得的生产、经营收益属于夫妻共同财产，因此，对于相关实际控制人婚后取得的股权依法属于夫妻共同财产并没有太多争议（有夫妻财产约定的除外）。那么，如果是持股一方在婚前就已经取得了上市公司的股权呢？其婚前取得的股权是否必然是其婚前个人财产呢？ 对于部分婚前就已经上市或婚前就已经取得原始股权的实际控制人来说，往往会错误的认为该部分股权应当属于其婚前个人财产，即使发生婚变也不会影响自己对公司控制更不会使得自己的身价缩水。这种想法显然是值得商榷的，在司法实践中也很难得到支持。 因此，对于8成以上的配偶单方持有上市公司股权的实际控制人来说，其在面临婚变时仍然会面临夫妻共同财产分割的现实问题。这将可能影响到其离婚财产分割之后对公司的实际控制地位。 当然，对于该8成以上的民营企业来说，非持股一方配偶所面临的财富风险要远远大于持股配偶一方。非持股配偶不仅在实体上无法直接掌控公司股权、无法直接参与公司收益，甚至在信息上也存在着不对称。这就导致了司法实践中，常有持股一方配偶为了不分或少分给另一方夫妻共同财产，而选择转让或赠与股权，这在间接持股的公司中尤为常见。 股权结构是公司治理的基础，引用业内的观点就是“投资=投人=投股权结构”，因此，对于企业尤其是民营上市公司来说，优化企业股权结构的目的往往是实现完善的公司治理，提高企业的竞争和经营能力。但是，在私人财富管理领域，股权结构的优劣还可能会影响实际控制人的私人财富的规划与安排。 对于直接持股的民营上市公司实际控制人来说，如果一旦面临婚变，其所持有的股权将可能会被直接予以分割，这与间接持有上市公司股权的实际控制人来说，就少了一层“防护伞”。如果没有进一步优化股权结构或者是在面临婚变时未能处理好“分股”还是“分钱”或者是分股后股权表决权安排时，将不仅仅会造成实际控制人私人财富的缩水，还将可能对公司的控制结构、治理结构、未来发展产生较大的影响。届时，相关上市公司被改“姓”的可能性不是没有。需要注意的是，婚变仅是影响实际控制人私人财富的因素之一而非全部，传承所可能导致的股权分散也是直接持股上市公司需要重点关注的方面，对于控股能力相对较弱的公司来说，因继承所引起的股权结构分散对实际控制人的控制能力所造成的冲击要远远大于婚变。 94家研究样本中，除了上述36家企业系直接持股的结构外，有45家企业系实际控制人间接持有上市公司股权，另有13家公司系直接与间接相结合的方式，二者合计占全部上市公司的61.70%。 间接持有上市公司股权就意味着实际控制人一方是通过其他法人股东（一般是有限公司）控制上市公司，如界龙实业SH：6003X6的实际控制人就是费氏父子三人合计持有上市公司控股股东的36.55%的股权，进而实现对上市公司的间接控制。 对于类似SH：6003X6的股权结构，如果实际控制人面临离婚的问题，就会涉及对其持有的有限公司的股权的分割与处理，对此，《婚姻法司法解释（二）》第十六条及相关婚姻法司法解释有着较为明确的规定，此处不再赘述。对于《婚姻法司法解释（二）》第十六条的规定，我们需要作如下理解： 1 2 该条款于2003年12月26日起颁布实施，未考虑“一人有限责任公司”的情形。[1] 3 实践中对于在离婚纠纷中直接依据本条处理公司股权的案例并不多见，即，依照司法实践，离婚案件中涉及案外人的一般不予处理，也即大部分该类型案件都是由配偶一方另行提起离婚后财产纠纷解决。 如上述的样本分析，目前已经着手传承安排的企业共有24家，占全部上海地区民营上市企业的四分之一还多。 当然，该部分“接二代”企业主是否已经婚嫁我们无从进一步详尽的获知，但是，如果上述涉及的“接班二代”尚未婚嫁，那么，其已经获得的“家业”是否可以“高枕无忧”呢？如何提早进行筹划以防“万一”是该部分股东或公司实际掌管人应当予以重视的问题。 1 婚前财富筹划 我们仍以上述研究样本中最年轻的实际控制人韩先生及其控制的SH:6006X6为例进行说明，从SH:6006X6公司2015年年报中披露的信息中可以看出：虽然韩先生仅持有上海HY金融控股集团有限公司30%的股权，但是，韩先生却通过上海HY金融控股集团有限公司及自己直接持有的上海WN股权投资基金管理有限公司30%的股权合计控制着上海WN股权投资基金管理有限公司51%的股权。显然，1989年出生的韩先生已经是SH:6006X6公司的实际控制人。 韩先生如果尚未结婚，那么其目前直接及间接持有的SH:6006X6股权均系其婚前个人财产。那么，这是否意味着其无需进行婚前协议筹划及私人财富的安排呢？答案显然是否定的。这种认为婚前财产本身就属于一方个人的财产，不因婚姻关系的缔结而改变虽有一定的依据，但也存在商榷之处。 现行的《婚姻法》及司法解释与20年前的《婚姻法》及司法解释有所不同。根据当时的司法解释的规定，“结婚满八年、贵重生产生活资料结婚满四年”，婚前个人财产就变成共同财产，但现行的《婚姻法》确定了“万变不离其宗”的原则，规定婚前的财产婚后还是属于个人所有，且不随形态的变化而变化。但是问题在于，对于家族企业来说，最大的财富在于“股权”，而不是房产。企业的经营、发展，最终利益都体现在股权上，而根据婚姻法司法解释的规定“婚前股权在婚后的收益”为夫妻共同财产。因此，在没有其他协议安排的情况下，韩先生名下股权在其结婚后取得的收益以及增值将成为夫妻共同财产。 股权是“出资”与“收益”综合在一起的权益，在析产分明之前，是统一的整体，一旦产生矛盾，就可能会涉及对整个公司经营财务状况的审计和评估，从而对公司产生影响。此时，对于专业人员特别是律师等咨询对象的选择，一定不能大意。现在律师也有很精细的分工，就像医院里的不同科室，“内科的问题如何让外科医生解决？”选错咨询对象，也容易产生错误认识，从而对自己的未来婚姻生活埋下“棘手”的种子。 2 “二代”接班意愿 与近3成的企业已经开始家族财富的传承相对应的是，仍有7成以上的企业未开始传承。该7成以上的企业中不乏有部分企业实际控制人的后代并不愿意接手父辈的企业。但是，“二代”不愿意接班，并不能改变“一代”的渐渐老去的自然法则。因此，对于前述超过7成未实质进行传承安排的企业来说，无论“二代”的接班意愿如何，都将有可能面临被动继承父辈缔造的企业帝国的这一客观事实（该处所称的被动继承主要是指“企业实际控制人意外死亡引发继承”的情况）。被动继承父辈企业股权的情况下，可能无法回避以下私人财富的风险： 其一，继承人众多情况下的股权结构分散。 在没有遗嘱安排和提前的传承规划的情况下，如果被继承人有多名继承人，这将使得公司股权变得分散，其后果是可想而知的。 其二，二代婚姻关系存续期间所继承的股权系夫妻共同财产的法律规定。 在没有指定继承的情况下，二代所继承的股权将成为与配偶的夫妻共同财产，一旦发生婚变，对于企业来说，股权结构可能会进一步分散；对于实际控制人个人来说，财富的缩水将成为必然。 国社科院《全球政治与安全》报告显示，中国正在成为世界上最大移民输出国。越来越多的中国大陆各界精英、富商通过技术移民或投资移民的渠道，获取他国永久居民权或国籍。美国、澳大利亚、加拿大、新加坡、香港……都是热门的移民彼岸。 据相关资料显示，对众多股东、高管来说，移民之路通常分三步走，即家眷先行，自己取得永居，视情况加入外籍。 之所以需视情况后加入外籍，主要在于《中华人民共和国国籍法》（以下简称“《国籍法》”）第三条的规定，中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。同时，根据《国籍法》第九条的规定，定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。然而，在我国目前的政策环境下，某些职位、特定身份是仅对中国籍公民开放的，加入外籍后可能将发生变化。 国籍的变化或许更多的是个人行为，但如果改变国籍的事实发生在某个公司的自然人股东身上则会引起不小的法律变化。进一步说，未上市的有限责任公司和股份有限公司可能会因为股东的国籍变更改变公司的性质，已经上市或正在上市的公司的股东改变国籍可能需要律师出具法律意见书证明该改变的事实不会对上市公司造成实质性的影响。当然，如果股东变更身份前后，均是以在境内的人民币资产对公司进行投资，根据我国现行法律规定，原内资公司的性质不会转变为外资公司，原股东所持股权的性质也仍会被认定为属于内资股，股东对股份所拥有的所有权自然也不会发生改变。 但是，对已上市公司股票来说，根据我国相关证券法律的规定，外籍人士无法在中国证券登记结算有限公司办理证券开户。因此，对于拟进行股权传承的上市公司来说，移民、入籍需谨慎处理。 在上述的研究样本中我们发现， SZ：3002X5的实际控制人系吴先生，其直接持有上市公司29.54%的股份，其中罗女士系吴国政先生之配偶，美国籍。 根据东方财富网（http://www.eastmoney.com/）最新披露的信息显示，公司的实际控制人之子Mr Wu已经于2016年5月份接任公司董事长一职，公司实际控制人吴先生不再担任公司董事长职务。显然，创业一代提前退出公司管理层，有布局公司传承交接的迹象。“二代”先进入公司管理层，然后再接棒股权，最终实现公司“所有权”与“经营权”的交接是家族企业传承的主要路径之一。 但是，对于SZ：3002X5来说，或许Mr Wu的国籍身份也是其先暂缓股权传承的原因之一。从SZ：3002X5的股权结构来看，吴先生对上市公司的控制是直接控制的方式。 而出生于1986年4月的Mr Wu系美国籍，毕业于纽约长岛大学商学院。根据中国证券登记结算有限公司的相关规定，Mr Wu直接接棒SZ：3002X5公司的股票尚有一定的难度。所以，移民、入籍不仅是私人财富管理的方式和手段，同时也可能对私人财富管理造成一定的障碍，在入籍选择时需要尤其注意。 1 影响上市公司股价 上市公司股价的形成是多种因素相互影响的结果，但近年来资本市场离婚越来越受到人们的关注，尤其是上市公司实际控制人或股东一旦被媒体曝光遭遇婚姻危机，则股价也会随之波动的现象，吸引了PE、风投以及千万公众投资者等利益群体纷纷关心上市公司实际控制人的婚姻问题。 《证券法》第六十七条规定，对于重大事件影响股票价格的，上市公司应制作临时报告制度，但所罗列的重大事件中并不包括婚姻关系变动。《上市公司信息披露管理办法》第三十条规定，其对于《证券法》中所述的“重大事件”予以细化，新增了九项具体内容，但也不包括披露婚姻关系。 如果涉及股权变更，影响公司控制权的则属于应披露的内容。根据《上市公司董事、监事和高级管理人员持本公司股份及其变动管理规则》第十一条规定，上市公司董监高所持公司股份发生变动的，应当自该事实发生之日起2个交易日内，向上市公司报告并由上市公司在证券交易所网站进行公告，包括本次股份变动的日期、数量、价格等。由此可见，董事、监事和高管若婚姻关系变动影响到股权变更的才需要进行信息披露。 在其他国家，若影响公司股票价格的，有义务也应向市场及时公布。如20世纪70年代美国证券交易委员会制定了必须披露的非经济性软性信息SK条例规定，涉及：公司董事及高级管理人员自我交易行为；发行人董事及高级管理人员的业务经验和声誉；发行人及其董事和高级管理人员的诉讼事项及已经判处的行为的属于应披露的内容。公司董事、监事和高管的婚变应关系到其声誉，关系到公众投资者对其自身道德方面的评判，进而影响到公司的声誉；而根据SK条例规定，董事、监事和高管的离婚诉讼也应向市场及时公布。 2 可能导致实际控制人变更 若上市公司股权比较分散，实际控制人并未对公司形成绝对控制，而且没有与其他股东签订“一致行动协议”，那么，股东离婚股权的分割可能会影响到实际控制人的地位。 因此，在判断离婚是否导致上市公司实际控制人变更时，首先应看该公司股东所持股权是分散还是集中；其次应看是否与其他股东签订“一致行动协议”；最后应看股权分割后，已经离婚的两人是否愿意集中委托一方持有并行使表决权。故而面对婚变时还是继承时，都需要格外注意股权的设置与优化，尤其是在面临婚变时，较好的股权处理与安排可以避免对公司稳定经营的不必要的影响。 3 影响已上市公司交易的合法性 对于投资人或机构而言，上市公司披露的信息是非常重要的。对于我们律师而言同样如此，往往有许多案件是在查阅公司的披露信息中找到的突破口。 在笔者代理的涉及上市公司的案件中，基本都会衍生出股权转让效力的问题，而在多数案件中，持股一方转让股权基本都是在配偶不知情的情况下完成的，但如果被转让的股权是夫妻共同财产，股权受让方不符合善意取得，则该股权转让行为就有可能被认定为无效。 我国善意取得的立法，见之于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》和《物权法》，最高人民法院关于公司法的司法规定，股权转让纠纷可以参照物权法关于善意取得的规定处理。按照这些法律规定考察本案，受让人的行为不具备善意取得的全部要件。 构成善意取得要符合两个条件。根据《民通意见》第89条的规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。所以，善意与有偿取得该财产是该类案件中受让人善意取得的条件，二者缺一不可。 对于婚姻关系存续期间的股权是否属于夫妻共同财产。有观点认为，在公司法上，登记上的股东是股权享有者，在股东与公司、股东与股东、股东与公司债权人，以及股东与自己的债权人之间，都是如此。但是，在婚姻法上，夫妻关系的任何一方，在没有约定财产分别所有的条件下，除法律另有规定者外，不能违反夫妻共同共有关系准则、脱离夫妻共同共有而另外享有个人财产权或者具有财产内容的权利。否则有悖夫妻共同财产和个人财产的制度。 4 导致违规、受罚事项 证监会的32号令《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条明确规定“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”该条文其实明确否定了拟上市公司股权代持，或隐名股东的行为。但是，实践中上市公司在上市前存在股权代持，或“股权不清晰”的情形或许并不少见，虽然该种行为可能会在一定时间阶段可以为相关方带来利益，但是实则风险较大。 由于家事离婚、继承等方面的影响，也可能暴露出已上市公司或大股东所存在的不规范、不合法的行为。IPO中，出于股权结构清晰的需要，股权代持行为被禁止，虚假的信息披露也为市场深恶痛绝。目前，因家事因素影响，也可能使得上市公司所存在的实际控制人、控股股东股权代持、虚假披露信息等不合规现象得以暴露。 5 影响股权估值 上市公司股东婚变，其最为关心的莫过于其所持有的股份如何估值？而在实践中，婚前取得股份、婚后公司上市，则在离婚时可能存在共同收益的分割问题。具体金额，若双方不能协商一致，则收益金额需要进行评估，股权“市盈率”会对评估结果产生较大影响。 A公司在中国证监会官网公开披露的信息，2011年5月，A公司接到股东杨某的通知，根据其与前妻江某签署的《离婚协议书之财产分割补充协议》的约定，双方完成了杨某所持公司有条件限售股11,555,000 股份的分割事宜，其中杨某获得6,045,000股,占公司股份总额5.03%；江某获得5,510,000股,占股份总额的4.59%。江某同意将其名下的A公司股票的表决权,在其持有期内委托给杨某行使。本次权益变动后,杨某仍是公司实际控制人。 若不得不离婚，本案中杨某与江某协商解决的做法值得借鉴。根据《婚姻法》规定的夫妻共同财产制，夫妻婚后所得财产归夫妻双方共同共有，这是股东面临离婚财产分割的原则和基础。 江某承诺其所获股份遵守IPO限售承诺，保证了公司股权结构的稳定。此外，江某同时承诺将“遵守《一致行动的协议书》及《一致行动的协议书之补充协议》中约定的一致行动人之全部义务”，江某还同意将其名下的A公司股票的表决权，在其持有期内委托给杨某行使，这些方案和做法值得借鉴。 婚前协议的法律基础，在于我国《婚姻法》第十九条规定,该条指出，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、十八条的规定。” 夫妻双方采用财产约定制，应当具备法定条件。从形式要件上看，夫妻财产约定制应当采用书面形式，如果是口头协议，其效力以夫妻双方均无异议为前提条件。若能证明双方有口头形式的约定，且一直履行，并且双方还认可其效力的也可认定约定成立有效。 选择移民、入籍时还需更多的考虑家族企业的传承和未来规划。另外，移民、入籍不仅可以在全球范围内配置家庭财产，而且同时会对婚姻稳定、家庭和睦产生影响。同时，以美国为典型代表的移民目的地国家，税法相关规定错综复杂，而且时有变化，移民及入籍将承受相应的法律后果。对于中国移民常见的家庭跨境的生活形态，海外投资、资产转移、财富传承等需求，有必要在身份转换前就着手进行财产规划，采用合法的税务策划方案，避免被课以重税甚至追责的风险。 从“继任者”的角度说，与第一代生活环境上巨大的差异，使得第二代在紧迫感与危机感上要逊于第一代。而这种不同环境下产生的不同态度或者说是观念一旦融入到工作中去，随时都有可能引发两代人观念的冲突。另外，还有些二代甚至不愿意接班。在有些“二代”看来，传统的制造业、实业等获利速度慢，所以更热衷于互联网、投融资等行业。因此，提前布局规划，应是“创一代”考虑的家业传承的核心工作。 整篇完 [1]因为：《公司法》第二次修正于2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，自2006年1月1日起施行，在该次的《公司法》修订中确定了“一人有限责任公司”的相关规定。 |
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