东城律协关于“合同纠纷中难点法律问题”培训速记摘录（下）

东城律协关于“合同纠纷中难点法律问题”培训速记摘录（下）

 

标的物风险的负担，咱们国家法律规定风险到底由谁负担。都知道买卖合同里面说了，交付发生风险转移。交付就发生风险负担，这只是买卖合同里面风险负担，其他合同原则上所有权人负担。你比如说租别人一个房子，房子在你租的期间，被雷霹掉了，那肯定所也权人负担，不可能是租房子人负担。听的挺简单，有例外。例外就是融资租赁合同，由谁负担？有约定从约定，融资租赁是承租人，司法解释里说，他们认为融资租赁合同所有权的保留，不在于出租人要所有权，，而是为了债权的担保，所以他把没有约定下风险给了承租人。这里面提几个特殊合同，所有权保留买卖，风险谁负担。我卖给你一样东西，交付了，发现标的物灭失了。所有权保留的买卖，也是买卖，买卖合同交付风险发生转移。其实他的逻辑跟融资租赁一样的，所有权保留买卖主要为了担保，不在保留所有权。其实他这两个逻辑上是一样的，交付发生风险发生转移。试用买卖呢？应该是所有权人来承担。因为适用买卖里面的交付并不是买卖合同所有权转移目的的交付，买不买、成不成立买卖合同还不一定。我突然想这个问题，那买卖房屋呢？房屋签订合同也给了钱，交付给我了。我在里面住着，过户没过，登记在他名下了，灭失发生在办理过户登记过程中，风险谁负担呢？我个人认为，这里面没说过，房屋买卖也是买卖，交付风险发生转移。交付到你手里你空着，你想买这个东西，虽然没有办理过户登记，物权没发生变动，风险也是你负担，这也是公平的，我觉得。法律一直坚持公平正义，如果你拿出一条法律得出一个，你自己都觉得不公平正义的理论来说，那你就对法律的理解有误了。共性问题我所关注的就这么多，下面休息一会。一会儿再说我审个性案件里面的一些问题。

咱们说后面有几个，我经常审理的案件常碰到问题，先说说民间借贷，因为二中院民三庭现在审理的民间借贷，占到我手里三分之一以上，特别多。25号我可能还要去北京市律协跟大家交交流这个问题。这里面问题比较多我挑几个说说。民间借贷案子都知道，2015年9月1号，最高人民法院施行了，关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定。这个司法解释，就是以后审理民间借贷案件重要的依据。我把司法解释有一些我注意到的点，给大家说说。因为这里面民间借贷，很多问题都是以前最高人民法院，批复里面都确定的事，他又重申一遍，有的是新创的。最主要是第24%利息以上的，不予保护，36%以上的无效，不予保护就是没有强制执行力，无效就是给了钱又往回要，自然债务典型的一个特点。

第一个问题，需要说刑民交叉的处理，在司法解释里面，刑民交叉用了四条，刑民交叉有些问题进行明确。刑民交叉的处理主要是指程序上的处理，并不代表完全由刑事处理，民事上裁定驳回起诉之后，以后都是由刑事来管。还是说碰到这种情况，先由刑事来处理，处理完之后再进行民事。刑民交叉里面说了怎么处理的情形。

第一个，民间借贷案件本身涉嫌非法集资的民事案件受理之后，要么不受理要么受理之后裁定驳回起诉，什么叫民间借贷本身涉嫌犯罪。涉嫌集资类犯罪，现在民间借贷里面说的集资类，但是涉嫌犯罪也一样，因为关于审理经济案件中涉嫌犯罪的规定也没有废止。所以基本上都是，这里面写的是涉嫌非法集资类，什么意思。比如说你向一个公司出借款项，到期没还你起诉。发现他这个公司向不特定多个人，借了很多款，在这样情形下，如果公安已经立案，或者没立案，法院发现有非法集资的线索被移送到公安，公安也立案的情况下，就裁定你驳回起诉。现在实践中涉嫌非法集资的犯罪，法院一般移送之前都会跟公安沟通，，所以这的非法集资应该指的是公安已经确定的，把他作为非法集资里处理了。你出借款项，好多人都向这个公司出借款项，这个公司出现不特定多人出现借款，这个借款本身，这就属于本身涉嫌非法集资了。这个处理是裁定驳回起诉，这是程序上的处理。等这个刑事完了，如果你没有获得补偿什么，还可以通过民事，并不意味着，刑事中解决完就完了，大家知道这个。

第二个，有牵连但是不一样，在审理民间借贷案件中，发现有集资的线索，法院进行移送，移送之后这个案子继续审理，什么意思？你比如说，一个公司向一个人出借款项，法院在审理过程中，发现出借人这些钱的来源是向很多不特定的多人借的，这种行为可能涉嫌非法集资。这时候把出借人非法集资的线索移动到公安机关，这个民间借贷案件继续审理，跟他没关系。他就是非法集资借的钱借给你，也是正常的民间借贷。

第三个，中止的情况，民事审理的民间借贷，跟刑事审理的民间借贷，有一些不一样。民事审理需要等待刑事审理完了，一些事实需要刑事来确定，所以终止审理。这指的什么情况，比如说你起诉一个公司，认为这个公司欠你钱，而公司认为，上面这个公章是假，他没有借你这笔钱，他也向刑事报案，说他们法定人或者经理人伪造公章，而且公安以涉嫌伪造公章，国家机关印章立案，。这时候那个案子是不是伪造的公章，直接关系到民间借贷处理结果。这时候就应该中止审理这个案件。

第三个专门提大保证人的事，如果借款人涉嫌犯罪，或者生效的判决确认了。，起诉保证人的话，保证人以借款人涉嫌犯罪为由，要求裁定驳回起诉或者不予受理的，法院怎么办，这里面明确说应当予以受理。但是保证人受理之后，是不是一定会马上作出判决，不一定。又要跟后面那一条，是不是保证案件的处理要依据刑事案件的处理结果为依据。有时候一些损失的数额，还要等待刑事判决。

这个民间借贷案件里面，说了刑民交叉几个处理原则。刑民交叉这里面说几个，都是程序性的一些规定并不涉及实体，并不是说实体就这么处理的。现在大家经常会提到先刑后民，其实中国法律上并没有确定先刑后民的原则，咱们实践中老这么说。实体上咱们说说民间借贷怎么处理，假如说涉及到犯罪了，民间借贷合同的效力有没有效，你所出借的借款人，法院也判了说他涉嫌集资类犯罪。大家知道集资类包括哪些犯罪，我看了看上面说涉及五个，非法集资类咱们经常说的，具体的方式罪名包括五个，集资诈骗、非法吸收公众存款这是最多的，还有非法经营、传销、发行公司债权比较多等本这五个。在效力怎么认，咱们就说在实践中，借款人涉嫌非法集资的，借款合同有没有效力，除了法律规定无效情形那第52条那些，还有民间借贷里面所说的这些，认为是有效的。大家想想为什么这么规定，你单个去出借款项给别人，你不知情的情况下，你没有任何过错。个人借你这一笔款是有效的，只要他不向不特定的多人借款，单个借款不影响国家的金融秩序。他借的特别多，影响金融秩序，所以他无效，认为他是犯罪了。其实保护的对象是不一样，刑法保护金融秩序，他是金融秩序管理一章里面的，量变到质变了。你要认为无效，就会出现什么结果，你要的利息只能是6%，或者同期贷款。你没有任何过错的情况下，这个人犯罪了，他赔的还少，他给你支付的还少。因为你要认为他无效变成损失了，这显然不公平的。你这边没有任何过错的情况下，如果认为无效，他犯罪了他反而减去责任了，所以现在都认为这种情况下，合同是有效的，认为民间借贷合同有效。

民间借贷合同哪些无效的，从这几条规定来看，感受一下。一是套取金融机构信贷资金又高利转借给借款人且贷款人实现知道，或者应当知道，向其他企业借贷款，或者向本单位职工集资取得资金，又转贷给接待人牟利，且借款人实现知道，或者应当知道的。出借人事先知道或者应当知道结款用于违法犯罪活动，仍然提供借款的，违背社会公共利益的，其他违反法律行政法规强制性规定。从这看，民间借贷里面无效挺难。第一条套取金融机构信贷，还信贷资金，还得高利，赚利差，且借款人实现知道，这要求很严格的。所以在实践中现在来看可能无效的情况比较少，因为不好查这事实，太难查了。一般没有特殊情形，没有刑事那边的，基本有效的比较多了，这是一个预测。

第二个，不都是自然人之间的民间借贷合同系诺成合同。原来民间借贷合同是一个实践性的合同，款项交付才生效。现在说了，不都是自然人之间的合同是诺成性的合同，什么意思？。原来签订的合同不给就不给了，也追究不到违约责任，你也不能请求法院要求他给付性交付借款，现在可以了。诺成性合同就是这个意义。

第三，民间借贷，突破性合同相对性条款规定。主要是法定代表人第23条，法定代表人和负责人，以企业名义与出借人签订民间借贷，或者企业法定人，负责人各个人名义签订民间借贷。如果法定代表人以企业名义签订的借款，当然法定代表人代表公司，公司偿还借款肯定没有问题的。现在又拉进来法定代表人，按照合同相对性，谁问你借的谁还，这块说了，如果能够证明这个款项用于法定代表人个人了，应该法定代表人个人来还。这个实践中一般谁会举证？出借人发现公司没钱，他也很难举证。有时候公司也许会举证出来，证明法定代表人个人用了，法定代表人一起还。因为公司不止法定代表人一个人，他还也别的股东，发现这个钱根本没进公司，公司会站出来这个钱不应该让我一个人还还，应该让法定代表人一起还，因为损害别的股东利益，所以他做了这条规定即保护债权人利益，又保护公司利益。现在现实中法定代表人，利用自己特殊的身份，损害债权人，损害公司利益的情形比较多。下一条颠过来，如果法定代表人以个人名义借的款，按理说应该是法定代表人自己还，现在说如果证明用于公司的话，公司还。这个主要指啥？因为之前企业之间拆借是无效，有时候会规避法律，都让法定代表人自己出面签订。这种情况下，举证最积极的应该是法定代表人，他认为虽然我借的但给了公司用。

第四个，我关注关利息的问题。因为民间借贷利益的问题特别多，大家知道原来民间借贷利息的四倍，或者同期同类贷款利率标准，现在改成6%，只要涉及到同期同类或者贷款基准利率都改成6%。关于利息，现在能想到的，说几条经常碰见的稍微捋一捋。民间借贷借条里没有利息的约定，应该不支付利息的。这是借期内，根本没有约定那就甭要，要的也不支持。第二，约定不明的，自然人之间不能要，涉及到不都是自然人之间的，可以要。支付也是按6%。什么意思，他这条是根据主体化做区分了。前提条件什么叫没有约定，什么叫约定不明？我看了看解释里面，说来说去，其实约定不明指什么情况，比如说谁借谁多少钱支付一定的利息，这应该属于约定不明，到底支付多少不知道。一定利息可有可无，所以在个人之间你就要不了了。而在企业之间或者是不都是自然人之间，就可以有一个同期6%。但现在有一个问题，比如说约定不明，借条里说了利率4%，原告说这是月利率，被告说这是年利率，这个时候支不支持，如果认为约定不明，那就个人之间不支持了，你觉得公平吗？被告都承认也4%了，你还不支持，还用约定不明来处理，显然不太合适。这里约定不明，指的是根本无法判断有没有的问题，有多少的问题。如果说确实有利率在那，比如说借条被水浸泡了是3%还是8看不清楚，被告都认可了，应该支持。这是合同解释的问题。这是说了借期内，期外的，就是逾期了。逾期没有约定逾期利息的，也应该付逾期，但是付多少。如果借期内都没有，期外的话，那就按照6%标准来给。如果借期内有，按照借期内的标准要求可以。你想想你逾期，你违约有一定惩罚在里面。借期内都给这么多，期外只能多不能少，借期内约定15%，期外没约定，按照这个说法期外应该按6%，显然不公平。法条也是遵循公平正义在里面，逾期的事，这是基本经常碰到的。现在还有一个问题，无论你约定违约金及各种费用都不能超过24，这很好理解。比如说既约定逾期利息，又约定违约金不能超过24%。但有一个问题，实现债权的费用，比如说我就借100块钱，双方当事约定利息多少。过一段时间我起诉了，我在诉讼中复印材料交通费就100多块，你支不支持实现债权的费用。这里面说的是有关费用，比如说咨询费、服务费等等，我个人觉得，实现债权的费用应该不含在有关费用在里面。经常碰见的砍头息，被告一来抗辩就是，这借条里面有多少钱的利息没给我，打借条一并打出来的。这是一个事实认定问题，现在实践中也判的也比较乱。这里面民间借贷说了，原则上按照借条金额来算，但你有证据证明，不包含就应该扣除按照实际金额计算利息，实际本金结算利息。实践中怎么认定这块，我们认为砍头息被认定的情形是，原告自己认了，那肯定是砍了，原告不认这个，比如借款10万块钱，说借了一年，如果被告说的称述，里面正好扣了24%的钱。大半都转账了，又能对的上，跟习惯很相近，24%能对应上，还有零有整的一般就认了。如果查不清，一般原则上就按借条来认。如果原来说好的三分的利，一年多少，他现在就给我打了这么多钱。如果能对应上，让人足以相信这是一个砍头息提前扣除了。大家注意，有的法官怎么判，这边说2%、3%的利息，这边也认了。最后判的时候不判利息，说借条中没有约定，这是逻辑上的悖论。借条中开始没有约定，为什么没有约定，因为人家提前扣了利息所以在借条上没有约定。这边说了有这么多的时候，你不能两边砍。你既然砍头息砍完了，后续实际的金额，应当计算利息。

有限度的支持复利，原来说复利都不支持，现在说了有限度的支持复利了。所谓复利就是利息的利息，这里面说了，借一笔钱到期了，把本金和利息重新打一个条，继续借款复利现在支持。但不能超过24%，从最初的本金算到还款期限，总的利息不能超过24%，这特别复杂。这算法我看了特别特别复杂，有时候涉及到中间还一笔钱的时候，先冲息后冲本。

仅有借条没有款项的支付。现在理论就认为，一般情况下，借条就是即是借款合意的证明，又是款项交付初步的证据。抗辩的时候老说款项没交付。法官会问问原告，你的款项怎么交付的，具体细节，原因、背景、交付的时间，没有明显不符合常理，小额借款会得到支持，因为你抗辩说这没有交付，你作为民事行为能力人，出具了借条。借条在民间借贷里面，一般情况下在款项交付之后才出具的，这是前提。大额不大额怎么区分，不好区分，最高院也不敢定什么是大额。大额借款如是现金交付，法院这下审查严格一些。如果你在有一个取款，不见得当天，前几天取款的证明，也能佐证。就说这种案子里面，你一定让人确信你这是真实的借款，你的称述包括一审二审的称述始终是一致。有一个地方说错也罢，说在哪借款，一会儿说在家里，一会儿说在公司，错一处也就罢了，到底钱怎么来的，一会儿朋友借的，一会儿从卡上取的，如果超出三大重要错误的，认为重要事项的，你这个借款就存疑了。所以做这种案子的时候，要问清楚当时借款具体的原因和过程。有真实的借款的话出借的时候尽量转账。

仅有打款凭证处理，这个变化比较大。在民间借贷司法解释出来之前，北京高院民间借贷会议纪要，认为原告提供了一份借条，被告予以否认的，原告应该进一步举证。他的逻辑思路是认为，借贷应该是借贷合意跟交付两个条件。你要证明是借款原告你得举证证明这两项，你现在只有打款凭证，只能证明款项的交付，不能证明是借贷的合意。款项的交付原因有很多情形，投资分红等，你这不能证明款项的性质。所以在原来的时候，只要被告一抗辩基本都是原告继续举证。但是我一直认为，仅有打款凭证的，法院得审查，审这个案子，怎么审。比如说原这是什么钱，原告举的是不完整，被告你得给我说这是什么钱，问你了你三遍，都不说，我就认为你是借款。你基本的陈述义务都不履行，就应当被认定为借款，你得说明。如果你说之后，法院认为你明显违背常理的，可能也要让你举证。你说完还很有道理，比如说一万块钱，你说他还我款，当初借款有没有借款证据说？你说当时现金出借的。还完了我的借条撕了，这种陈述就认为，无法让被告提供证据。原告就要承担不利的后果。现在解释里面说了，打款凭证，对方应该举证证明不是借款，不能举证的按照民间借贷。比如说他给你打一百万，你得说这是什么钱，你举证证明不了，就是借款。这个思路现在也出问题，就你一个打款凭证，毕竟原告举证责任不完整，你这一律的认，容易出问题。这类个案支持居多。现在我个人还认为，仅有打款凭证的案件中如果被告说法合情合理，举证责任就会相应的转移。审案子有时候内心确信也很重要。

在民间借贷案件里面的，夫妻双方关系很重要。夫妻共同债务的认定，这里面问题特别大。总体上看夫妻共同债务的认定，有从严的趋势。最初的《婚姻法》解释第24条说了，在夫妻存续期间，一方所付的债务，为夫妻共同债务。《婚姻法》里面说了，夫妻共同债务，是夫妻共同生活的债务。一个说的是本质的特征，一个对外的特征。按照规定，为什么出第24条规定，因为夫妻双方两个人恶意串通，损害债权利益现象特别严重，所有那时特别强调这块。有段时间只要夫妻关系存续期间，都给认夫妻共同债权。现在发现债权人跟夫妻一方恶意串通，损害夫妻一方的现象逐渐变多，挺难的，即要保护债权人利益，又要保护夫妻另一方利益，实践中，就是要改这一条大家呼吁声音特别大。最高法院就是不变，他们说他们必须坚持这个理念，对内对外。在软化，软化的表现在哪？第一，去年他们有个批复，夫妻共同债务除了那两条除外的情形，明确约定为各自债务的话，对方知道的话算一方债务，或者夫妻借的时候，明确约定有个人债务。又加一条，如果夫妻一方能够证明，没有用于夫妻共同生活的，不是夫妻共同债务。这条不解决问题，为啥？举证责任其在还在夫妻另一方，太难了，基本也举不了。在全国民事审判工作会议上，最高院民一庭庭长，他们又在讲话里面说，如果在审理实践中大家要注重抓住案件的细节，如果发现这个款项特别大，明显不用于夫妻共同生活的，或者这个人有赌博的习惯等等情形可以推定，不是用于夫妻生活的。所以这些一步步看，现在理念因为损害夫妻另一方利益太多了，所以从严的趋势，以前来了就是夫妻共同债务。现在夫妻共同债务从严了，不支持的慢慢变多了。举一个典型的，老爸老妈来起诉自己儿子的案件。有的做的聪明，起诉儿子的案件，光起诉儿子，为啥？他想把儿子起诉完之后五，马上去确定夫妻共同债务去，有的直接起诉儿子跟儿媳。这样情况下，就是儿子一个借条，这种案子里面，只有儿子一方亲属一方打的条，没有什么借款凭证，法院从严审查，就是你俩特殊关系，举证责任转移，你继续证明款项交付，基本上举不出来，是要驳的，关系太特殊了。关系很重要，我们认为这是公平的。这种起诉儿子的，你问一下肯定是儿子跟儿媳关系处在不正常阶段，要么离婚，要么没离婚，正在打离婚，要么就不太好。现在法院审这种亲属关系之间的借款时候，一般都会问债权人，你是否要求另一方的还款的态度。你要不要夫妻对方承担责任，他要明确表示不承担好办，不管了。他要承担，肯定要把夫妻另一方追加进来，增加对抗性。一旦你这个债务确定之后，他去确认夫妻共同债务的时候，夫妻另一方处于被动地位，另一个法官是无权对债务的真实性进行审查，只能对是不是夫妻共同债务来判定。相当于给夫妻另一方少一个抗辩的环节。如果你做的聪明一点，儿媳给你写的，你起诉儿媳，儿媳的借条无论借款有没有凭证一般都会都支持，所以聪明人都会让儿媳或女婿写，别人孩子写。有时候确确实实可能是真的，但没办法。所以关系很重要，有特殊关系，给孩子买房写借条的时候，让女婿儿媳写，别只让自己孩子写，不写后面风险自担。

这里面还有一个大项，担保合同。担保也是我们庭比较多的，现在发现一个基础问题。一先说保证的事。连带保证和一般保证识别。写一个一般保证，连带保证这到没有什么争论，关键有时候说法不一样。如果这个债务人到期不还，我来还，这是连带责任还是一般保证责任。咱们注意原来高院专门对这事还说了，到期不还，我还，没有一个能力体现，这就是连带责任保证。到期不能还我还，这就是一般保证，这个知道一下。

保证期间的性质，保证期间没有约定六个月，如果约定的时间比主债务时间还短的话，也是六个月。如果约定是无限期的话，是两年，我就言简意赅的说了。去年因为我们基层法院有三起案件都没注到保证期间问题，被我们改判。因为我们认为保证期是个除斥期间，不因当事人是否抗辩，而不审查，你抗辩一下。二审法官如果知道的话就给你解决了，如果不知道可能到再审了，所以这个保证期间也注意。碰到保证人的时候，一定看保证期间。保证期间能超过两年吗？因为你约定的时间不明的，跟主债务履行时效一样，特别不明特别长，直到债务清除完毕说两年，是不是这就意味着，保证期间最多两年。我查了查，老早一个批复，可以超过两年。

保证责任诉讼时效这也乱，简单说一下，一，保证责任的诉讼时效，一般保证里面，是应该主债务期满之后六个月内。也就是说你在保证期间内，，不诉讼主债务人。保证责任免除，这是一般保证的。当然判决之后，主债务已经判决完了，保证人的保证时效开始起算了，到时候你两年一催，什么时候愿意起诉就起诉。这是一般保证，不过一般保证比较少了，都会一并起诉，不要被《担保法》先诉抗辩权给迷惑了，认为先诉抗辩权只能先诉，不是。这的先诉抗辩权指的是执行的时候，先执行主债务人的财产，而绝不是必须先诉，你可以一并起诉。法院判决的时候说，不能清偿范围内承担保证责任，可以并诉，一般保证。连带责任保证，连带在你约定的保证期间内，你得向他主张一次权力。主张一次除斥期间就结束了，失效了。保证人的诉讼时效开始起算，此后你向任何一个人主张权利，诉讼时效都发生中断的效力。别看《担保法》那条解释，已经过时了。因为诉讼时效里面说连带责任人之间，对一方主张诉讼时效的效效力及于另一方。

保证和抵押并存，《物权法》里面说了，即有保证人又有债务人的物保的话，应该是先执行债务人的物，债务人的物不足以的话再由保证人承担责任。大家知道这条之后干嘛，你审合同的时候一定要把这一条排除掉，它是在一个没有约定的情形下。你一看到这个第一反映是赶紧跟他约定一下，不因任何人提供任何担保，而影响他的担保，而影响我对你主张担保的权力，一定要排除掉。否则的话就有保证人优待。所以看了这条，物保人保并存的时候，你马上要把这条翻出来，马上排除掉。别看了这条无动于衷，最后诉讼的时候处于不利地位。这只是说债务人自己的物保跟保证的，如果是他人物保这条可没说，所以保证人没优待。现在就出现问题，这里面只说保证了，比如说债务人自己提供物保，他人提供一个物保，这种情况下另外一个担保人，有没有优待地位？法理上应该是有的，道理都一样，但是没说。理由是什么，我想来想去没想到。

独立担保条款，说一下，独立担保条款是什么意思。就是说法律规定主合同无效，担保主合同无效，法律另有规定的除外。独立担保条款就是说，如果你约定一下，主合同无效，担保合同继续有效，这种约定行不行。国内案件不行，不适用，涉外案件可以认定有效。为什么这么规定，考虑到咱们国家对外交易的时候，好多银行出的保函，所以要建立银行信誉。

涉外担保合同的效力，中国人、中国企业给外国公司提供担保有没有效。《外汇管理条例》这是国务院出了行政法规里面说，必须经过一个批准，没有批准的不生效。我们的会议里面也说不上，要维护咱们国家外汇管理国家，不批准不生效。

公司对外担保未依照程决议是否有效，公司外担保，困惑在哪。《担保法》解释第4条说了，董事、经理违反《中华人民共和国民诉法》第64条规定，以公司资产为本公司股东其他个人债务提供担保，担保合同无效了，特别明确说无效了。实践中不这么认为，包括最高人民法院公报案里面，不这么认为，他认为是有效的。我梳理一下理由这么几点。他认为从法理上讲，《公司法》第16条，就目前刚修正过的《公司法》第16条并没有明确规定，没有经过章程的规定是无效的。所以他不认为这是效力性的规定。第二个，公司法开宗明义，就是为了规范公司的组织和行为，保护公司股东债权人合法权益，维护社会经济秩序，制定违法。所以他就认为，《公司法》依然明确立法的本意，在限制）公司主体的行为，为防止公司实际控制人员，高级管理人员损害公司小股东，或其他债权人利益。所以他实质是内部的控制程序，不能因此约束交易相对人，《公司法》第16条不能约束交易相对人。第三个，如此损害交易效率和安全的，股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能代表股东表达真实的意思，股东会决议是否真实。他给你来一个不真实的这怎么处理。他就认为不能刻于债权人这么重的审查义务，公司对外担保，公章就能担保，公章就代表公司，那是你自己内部的事情。谁如果没有按照章程走，承担相应责任，不能影响交易的安全。主要是这么几条，认为是管理性的规定，而非效力性的规定。有的地方公司章程让你查都不让你查，你怎么知道他规定了经几分之几股东同意。上市公司还好。

还有人问我外国人提供担保效力受损吗？我从来没看见过外国人为中国人提供担保，《公司法》解释里面或者哪有限制，没有一个规定说无效的，但是这种案件中问题在哪里，问题在于发生纠纷之后，诉讼周期长，如果国内财产不够的话，还有域外执行，特别麻烦。所以我就有几个建议，我说为了避免诉讼或者诉讼中有准备，你应该在签订合同时候，把外国人护照，主体材料给弄好了，以备诉讼。刚才我说的送达地址里面解决送达难的问题，约定好。另外事先让他提供财产的线索便于执行。另外我特别强调，你一定要在合同里面选择中国法院管辖，使用中国法院法律，合同有效是基于中国法律的判断。你别弄了半天选择别的国家法律，别的国家可能也会外汇管制。

抵押这一块，房屋土地咱们国家《物权法》说了，抵押是不登记，抵押权不设立，别的财产是不登记不能对抗善于第三人。说明房屋这些合同签订的时候合同是有效的，只是抵押权不设立。实际上出现什么，有的公司跟人家签订借款合同，抵押还没办，钱就付出去。这怎么救济自己权力呢？能不能起诉要求这个公司继续履行，办理抵押登记。如果说不能办理，那他承担的是一个赔偿损失，赔偿责任，这种赔偿是连带赔偿还是补充赔偿。这个问题我们原来没思考过，那天说起来我就想想，我是觉得既然合同有效，抵押权设立，需要经过登记，抵押权才设立。只要你要求继续履行可以的，法院查明这个房子确实是他的，合同也有效的，让他协助办理，并不是不可以的。如果确实是办不了的，骗人的，他应该承担一个损失的赔不了。但有人说补充赔偿，连带赔偿。我觉得应该是连带，这么恶意的情况下，我还没想好，大家想想，把问题引出来。

主合同解除后担保人的责任。这里面法律明确规定主合同解除了，担保合同也解除了，这明显思路有问题。但《担保法》解释里面说了，主合同解除后，担保人对解除后对债务人赔偿损失，存在有一个连带保证责任。

抵押权担保期间，旧的《担保法》里面说，担保权人应该在主债务诉讼时效期满或两年内行使。你一听这一条，怎么主债务诉讼时效满了，主债务都不承担责任了，你让担保人承担责任，显然不对，《物权法》给改了。你看到这一条，不要看《担保法》解释那一条，咱们国家法律比较乱，有的法律明显不公的时候，肯定后面有改，或者实践中抛弃的要注意。

抵押权没有担保期间的，抵押权就是物权，没有担保期间。但物权没有担保期间，是不是抵押担保人老要承担抵押责任，因为咱们从那个理论出发，抵押权毕竟是从权利人，从合同。主合同债务都没有，从合同能有吗，随之消灭，不要说这个物权永远有。

现在实践中还有大家办理抵押权证的时候，有时候会设立期限，这个期限没有什么效力。问题出在现在设立抵押权的时候，经常会说抵押的债权数额，有的就写一个合同的主债权数额100万。但担保合同又说了，包括本金利息什么的，到底按照什么数额判优先权，就按100万债权数额，还是把本金和利息什么都加进来。我们认为这种情况下，因为债权有时候登记机构出的登记证书，有时候当事人自己决定不了，他们要求强行及债，一般都是以抵押合同为主。这样情况下一般会全判的，有的法院不这么判，外地法院，做的谨慎点。在附件里面写上，担保是哪个合同，担保范围是什么，有个对抗第三人，避免麻烦，确实有不同的。如果你办的时候应该予以提示。

最高额保证和最高额抵押，最高额一千万，担保合同里面说包括本金复利什么乱七八糟，能不能超过一千万。这大家认为最高额就是所有了，你不能突破。最高额抵押一套房子，最后算完了超过一千万了，你说包括本金复利，我们认为最高额抵押就在最高额范围内，这个我觉得争议不大。所以注意，银行或者你出借款项的时候，最高额抵押的时候，最好别把债权数额顶到最高额抵押数额上面，否则的话超过部分这些都没有有线受偿权。一般抵押权诉讼请求的表述，好多写抵押权诉讼请求表达为主债务人向我偿还多少本金利息多少；第二项对房屋承担抵押责任，这种写法不准确，最标准的表述是什么，债务人要还多少钱，担保人在上述债务范围内对房产证向下的或者涉案的抵押财产拍卖变卖的价款享有优先受偿权，这是一个标准的表述，大概意思这样，不要出入太大了。

应收账款质押合同，注意一点，这是法律明确规定的合同。你要是做一个有效的应收账款合同应该注意以下几点，第一，签订质押合同。第二，在中国人民银行征信系统登记，这都能做到。应收账款是真实的，这是什么意思，你应该到次债务人那里核实一下，别让主债务人给拿一个都是假的，应该通知债务人，设立监管账户。现在碰到的问题，应收账款的质押都是根本没跟次债务人核实，次债务人出的承诺书什么都是假，肯定原告和这些机构在里面为了融资竞争激烈，业务员为了业绩弄的假的，给人提示的时候注意这。

保理合同，说白了就是融资的手段，这法律上没有规定。保理什么意思，就是跟应收账款进行打理，先转给我，对方还的钱还到我这了，我先扣除，多余钱给你。时候他不还，我可以找他，也可以找你，你给回购去。这法律上没有明确认可这种担保的方式，现在实践中也认可。问题也在于应收账款很多情况下是假的。

保险合同说一下车损险，里面主要存在的问题，实际价值的计算方式，车全损了，算价值的时候，咱们跟保险公司算的不一样。咱们算的是我买车的价格为准，然后折旧多少个月来算，保险公司算是怎么，以车车辆当前市场的价格，也就是保险合同新车购置价那算。哪算的对，保险公司算的对，为什么？按照你买的价值算，也许算完你可能比一辆新车还贵，显然不对。新车的价格，贬损折旧跟生产力提高两方面，咱们那种算法只是折损，没说生产力提高的价值， 

免责条款，保险公司没有给我进行免责，所以无效。原来在这争议特别多，法院我们这边就一直判，只要没有证明免责的就判，现在都有解释说明了证据了。事故发生之后如果没有及时报案，能不能获得赔款，可以。按照保险合同可以，只不过有一条，到时候查不清原因，不知道是不是这次事故，那可能就不赔你了，但应该赔。争议最多的，你报案了，保险公司来了，给你定损了。定损的金额你不认可，然后你修了，修的远远高于保险公司的金额，那怎么办？保险公司肯定不赔你的，你肯定起诉到法院了。这种情况下怎么处理，我们的逻辑是这样的，审理这累案子，保险事故是真实的，有修理费的发票也是真实的，我们原则上认为是真实的。如果保险公司认为这个过高了，可以申请价格、维修鉴定，不申请承担不利后果了。

票据纠纷说一个，票据追索权，付款请求权，票据利益返还请求权，识别一下。票据追索权主要是说，票据被拒付之后向前手追索。付款请求权主要是指银行给你不付，你找银行的事。票据利益返还请求权，票据上的时效过了，你找出票人。把这区分一下。票据无因性指记载金额，就是应付的金额，跟基础法律关系没关系。什么意思？票据具有流通性，因为转了好几手，你再问出票人主张追索权的时候，出票人说我跟他没有法律关系，没有法律关系就对了，有法律关系就麻烦了。非前后手之间不能以基础关系对抗，你要免责只能证明他恶意取得的，违法取得的票据。第三个，票据进行抵押，不能对抗善于第三人。经常空白支票抵押给别人，别人签好了，流通出去了，有责任，很多证明说自己是抵押的，不能免责。票据上有些记载事项没有，实践中不会出现，一般我们看到都是完整的，估计也有后填的，但无法查明是不是后填的。

融资租赁合同我比较熟悉。融资租赁合同不常见，经常问的是构不构成融资租赁关系。融资租赁把握一点，融资租赁关系即要融资又融物，才能够成融资租赁关系。融资的这个物必须把所有权转移到租赁公司名下，否则的话，没有转移到名下，就可能构成民间借贷关系。把握这一点好多问题能解决，有些人问你说，，正在建筑的房屋或者已经建好的房屋缺少资金能否融资租赁？办不了所有权转移，不构成融资租赁。能办没办，想省钱，那不行。后果是啥，不构成融资租赁，按照实际借贷，实际借贷是不是挺好？。实际借贷我不照样还能拿回来，不见得，你里面可没有约定利息，损失只能参照6%了,还可能受到监管部门的处罚。

还有大家比较困惑，融资租赁里面说标的物灭失之后，出租方有权要求承租方继续支付租金的支持，标的物都灭失了，还支持太不公平了。大家注意前后看，因为这里面融资租赁合同里面还有一条规定，标的物灭失之后，承租人有解除合同的权力，因为风险你负担，你负担只是不承担违约金，补偿给出租房。这里面第一条标的物灭失之后，如果承租人不选择解除合同，出租人肯定不会选择的，他拿到钱他不选择，你不选择的话你愿意继续付租金，可以，不解除就要付。可有人说傻了，标的物灭失了我为啥这样，不傻，你要解除之后把所有钱给他，而你不解除的话可以分期付款一样慢慢给他。

还有融资租赁，诉讼请求对方违约，怎么维护自己的权力，两种方式。一种是说租金加速到期，全部应该支付租金全部给我，另一种是解除合同，返还租赁物赔偿损失。还一种是第一加速支付租金，他如果没给你，你继续再要求解除合同，赔偿所有的损失，履行利益。谁选第一种，第二种挺好的，解除合同赔偿损失，但实践中确实有人这么干，为什么？因为你选第二种方式的话，要返还标的物，因为赔偿范围要把租赁物价值给抵掉，有时候会涉及评估时间比较长，第二如果这个企业主要靠你的租赁物经营，你把它要回来之后，根本丧失它还债的能力，所以你会这样选择。

说到最后，所以大家一定要注意融资租赁合同，如果你审查融资租赁合同时候，务必让出租人在合同里面约定好，租赁物折旧价值计算方式，因为租赁物不好评估，太难评估了，有约定就不需要评估了，会大大缩短诉讼进程。

今天就到这，下次有机会咱们再沟通，谢谢大家！

主持人：今天韩法官给我们讲了三个多小时非常辛苦，让我们以最热烈的掌声向韩法官表示感谢。今天的培训到此结束，谢谢大家！