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战**诉**公安分局行政诉讼一案的代理词
审判长、审判员：
我们作为上诉人战**不服***公安局2011年12月20日作出的营公盖公（治）决字（2011）第1065号公安行政处罚决定书，诉***公安局、第三人温**行政诉讼上诉审一案的代理人，开庭前，听取了上诉人的陈述，查阅了（2012）盖行初字第11号行政判决书及卷宗的相关材料，走访了有关的当事人，进行了必要调查，现结合刚才的庭审调查，发表上诉审的代理意见：
一、（2012）盖行初字第11号行政判决审理程序违法：
1、盖州市人民法院在审理该案件过程中发现被上诉人撤销了（2011）1065号出发决定书，又于2012年3月2日对上诉人重新作出（2011）1067号处罚决定书，在庭审时合议庭发现被上诉人（2011）1065号处罚决定书与（2012）1067号处罚决定书认定事实、适用法律及程序均一致，只是在交代当事人权利时将向“盖州市”公安局或盖州市人民政府申请复议错写成向“营口市”公安局或盖州市人民政府申请复议……。
代理人认为，第一、以上系盖州市人民法院不依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”之规定，代理人要说明，被上诉人做出具体行政行为，不是改变具体行政行为，况且被上诉人做出的新的具体行政行为没有向上诉人履行法定的送达程序，被上诉人的原具体行为不能认定为错写，提出错写是没有法律依据的；第二、（2011）1065号处罚决定书与（2012）1067号处罚决定书对上诉人适用法律不当；第三、被上诉人向上诉人告知权利不明确；综上，原审法院审查客体由（2011）1065号处罚决定书改为（2012）1067号处罚决定书系程序违法，必须予以撤销（2012）盖行初字第11号行政判决书。
二、辽宁省盖州市人民法院（2012）盖行初字第11号行政判决书认定事实不清、证据不足、适用法律错误：
（一）辽宁省盖州市人民法 院（2012）盖行初字第11号行政判决书未查清如下事实：
1、被上诉人对上诉人做出的营公盖公（治）决字（2011）第1065号公安行政处罚决定书，现查明“2011年08月12日21时34分许，因楼上战**屋内有噪音，影响楼下温**休息，温**就去找战**，后两人发生口角，厮打在一起”，由以上内容不难看出，本案第三人上楼找上诉人系不争的事实，一审法院却没有认定这一客观事实，显然一审法院未查清本案的事实。
2、上诉人的右手挤压成粉碎性骨折系第三人故意伤害所致：
2011年8月12日晚21时许，第三人窜到楼上踢踹上诉人家房门，原告开门，手扶在门框上，第三人踹门一脚下去，将上诉人的右手挤压成粉碎性骨折。
3、本案系上诉人与第三人因民事纠纷引发的刑事案件，被上诉人却以治安案件进行处理，显然适用法律错误、程序违法：
上诉人的手扶在自家的门框上，第三人明知用脚踹门会发生上诉人手骨折的严重后果，仍然用脚使劲踹上诉人家里的大门，显然，其希望或放任该结果的发生，第三人故意伤害上诉人的意图、目的明显，且上诉人的伤情经被上诉人的法医鉴定机构鉴定为轻伤。
再结合上诉人的陈述“我在近两年来不断受到楼下邻居温**制造室内噪音以干扰我家正常休息和生活。我在2011年上半年多次拨打110报警，期间于**出警四次，每一次皆言行明显偏袒温**。我去报警，于**却反过来拿相机拍摄我，用语言侮辱我，比如骂我“驴”“精神病”，说我报警的行为是“不要脸”“三更半夜打什么110”，传唤我自己去街道，教唆街道弹劾我。于**出警时，行走在楼道里大声骂我、斥责我，引起温**的更加放肆，温**也出来在楼道里骂我、威胁我，在这时，于**扬长而去。
温**有了于**的袒护，更有恃无恐，和我的矛盾升级，多次上楼来踢踹我家门，我亦多次报警，但**分局多次未出警。直至2011年8月12日21:30左右，温**上楼来又再次严重踢踹我家房门，我开门后，又与我发生严重争执，并且进我家来用脚把我踹倒在地，温**用我家房门把我右手中指碾成轻伤（有法医鉴定），致使我丧失了部分劳动能力和生活能力。
我痛苦的回忆，那是案件发生当晚，我在无奈和慌乱之下，再次紧急拨打了110，当时是曲**等警员出警。到现场后，面对我手指流血、衣服上、地上淌着血，还呵斥我“不要乱动，别把血弄到我们身上”，告知我“自己去医院吧，你不自己去，难道温**能带你去么？”
看**公安分局干警于**、曲警章二人的一系列枉法的表现和作为：
1、于**并不是我们北关社区的片警，对于之前我与温**的矛盾的处理系跨区越权办理人情案；
2、2011年8月12日温**故意碾压我的手指案发当晚，曲**不进行审理，不取证，也不带嫌疑人录口供。曲**的这种出警不力的行为导致了给温**毁灭证据和编撰口供、寻找假证人提供了大量时间。在之后的一段时间我住院，温**把踢踹我门的鞋印抹掉，并把作案的鞋子扔掉，换上一双新拖鞋穿在脚上，以此毁灭证据；
3、案发后一周，在我向公安分局反映情况下，曲**才开始对我采录笔录，并且在我需要24小时全程陪护、伤势严重的情况下，苛刻要求我自己去公安分局，否则不予采录。当时在我和公安分局有关领导反映后，他才百般不愿意地来到医院，态度极其恶劣，表示“我们现在还在放假期间给你处理”。并且在采录过程中，针对我反映的事实并未逐一记录，我陈述温**在踢门碾压我手时，说“就是要砸折你手”，曲**当时说，“砸了你的手这个不用记录。”
4、在案发后一个月期间内，曲**作为该案件的负责人，未有效办案，据我所知，他所谓的寻找证人，也只不过是我们单元二楼的李振广全家，而李家老头李振广正是案件发生当晚，挑唆鼓动温**上楼暴力殴打我的人。
5、曲**和我说，“这个案子没有人给你作证，就没有结果。我们不会给你找证人，取证的工作需要你自己去完成。”而最为严重和可笑但同时也很可怕的是，当我们自己真的去走访群众试图找到一些有利于案件真相的证据，曲**听说后却反过来威胁我和我的家人“你们这种自己取证的行为是违法的，我会对你们进行逮捕。”
6、于**、曲**的不作为，我给他们打电话，但他不接电话，我到现场，又骂我“眼睛像卵子儿一样”“快滚”“你妈养汉”“别说你手掉了，你脑袋掉了也没有人管”，并且还告诉温**，“这个泼妇来我们公安局了，我根本不搭理她，让她快滚，你们不必担心了，不会有事儿的”，同时还告诉温**，“可以随便打她，为民除害。”“把她打折服，她就不敢了”。这一些，都是温**本人当我面转述给我听的，以此打压我；
7、我孤寡一人生活，被致伤住院，家中没有人照看，在一次晚上我回家探望，温**又故意用电动机在半夜制造噪音、敲砸墙壁和地面以干扰我，我在屋内骂他，他就又上来踹砸我门，当时我又拨打110，但第二天曲**说“你就会编瞎话，我们根本不相信，你再拨打110永远都不会有用啦。”
曲**谈起我被伤害这一案件时声称，他的处理方式是于**的授意，于**是他上级，他要听于**的。据我所知，于**在其中帮助做了很多不利于我的资料，也是对此案件中温**起到了保护作用，包庇犯罪。
叫我想不通的是于**和曲**的这种作为，目无国法，无视温**对我造成伤害的（辽）公（盖）鉴（伤残）字【2011】225号法医鉴定轻伤结论，又于2012年3月2日对我做出营公盖公（治）决字【2012】第1067号的处罚，给予我罚款200元的行政处罚；又于2012年4月1日对我做出营公盖公（治）决字【2012】第164号的处罚，给予我五天行政拘留的处罚。以上是我要书写我的痛苦和遭遇。”
代理人认为，被上诉人应当依据《刑法》第二百三十四条之规定追究第三人故意伤害罪的刑事责任，显然，被上诉人对本案的处理适用法律错误，程序违法。
（二）辽宁省盖州市人民法院（2012）盖行初字第11号行政判决书依据的证据不足：
事发当晚，正是李振广挑唆鼓动第三人上楼暴力伤害上诉人的，证人李振广、王淑坤与本案第三人有利害关系，因此，其二人的证言不能作为本案有效的证据使用，但一审盖州市人民法院却采纳了这两份带有主观色彩、不真实的证言。
再结合“三、解析2012）盖行初字第11号行政判决书适用法律存在的问题
判决书第二页上面：便捷交代当事人权利时将向“盖州公安局”……。写成“营口市公安局”……这是不对的。完全是为温**掩护开脱。这不是分局失误，是特意找理由借口逃避事实，倾向温**。（因为这个问题我强调过这是严重偏袒行为，是要负法律责任的，对我在寻求公平的道路上得不到及时处理，拖延我两个月时间，造成很大伤害。分局做出每个处罚单，对每个人凡是来办案的受处罚人的单子上完全写着：向营口市公安局或盖州市人民政府申请复议，去当地法院提起诉讼，都是同一样，我并有其他处罚单可以证明）。
第二页中间：“温**就去找战**”那行字。处罚单上也写去找……这就认定了温**一定是上楼了，否则温**去哪找呢？又说斯达在一起。为什么分局定案说没上楼呢？只在二三楼中间，出尔反尔自相矛盾，混乱不清。
第三页下面：“被告人在法定期限内向本院提供证据材料……。称我为违法人战**（语言过重）我违什么法了？还说我打温**头部。温**说的假话完全采信。我的手伤害，不称严重后果。并且这一块明显采纳李振广、王淑坤夫妻的假证，没看见手势怎么伤的？
第四页上面：对原告要求立刑事案件申请，分局说跟赵树涛、安文达……汇报都是分局瞎编话汇报，并且这些人温**都是买好关系了，只因为这样所以温**后来复议又到“盖州公安局法制科”。分局并给温**加以保护说打错字将“盖州公安局”写成“营口市公安局”了（上面有详情）
第四页中间：1、温**说我有噪音、打他头完全没有的事，编瞎话。为什么我的一切申诉都不采信，而温**说的一切话都认定为事实。
2、温**下楼后又返回捡木棒，这是错的，我扔的木棒在我三楼梯第二层，温**没下楼转身捡走的，当时我用木棒没打他，只是看他一个老爷们上我老太太家破门而入吓唬一下她扔出去的，我没有打他。
二人对骂是温**把木棒拿下面后，他在二楼我在自家门里，没出屋，我不敢出屋。后来李振广对温**使了个颜色挑唆温**让温**上楼来，温**第二次上楼叫嚣要杀死我，我看此情景，转身又从屋里又拿第二个木棒，回身时温**已跨入门槛了，边近我屋内，边夺我木棒，边用脚踢我，温**用很大力将我踢到在地，我勉强用力起来，木棒已让温**夺去抢在手里，我拼劲推他出门手扶门框，温**使大劲踹门把我手砸折，说“我让你手欠拿棒子，砸死你手”，然后他跑下楼。正在这时我的证人张春秋看见此景刚走上二楼门口看见我屋门开，光膀老头手拿木棒踢门后往下跑，屋内喊救命（当天晚上温**把我的左胳膊扭伤有照片为证）
第四页下面：证人李振光2011年8月17日笔录，证明我那天楼上有砸地板声，这又是假证。李振光能听到楼上，温**与李振广隔壁，温**有声音为什么听不到？我又不住李振广的楼上。李振广有什么证据和理由说我有声音？李振广出证说我与温**来二三楼梯夺木棒时没有看见我手有血，后温**下楼，我上楼，后喊救命，真是可笑之谈。那么简单吗？完全是小儿科造假话，懂行道的人一目了然，所以必须推翻李振广与王淑坤的伪证。
第五页：证人李振广2011年10月31日证言，温**的服装情况：原因是我的证人出具证言指出温**当天确实光膀子下身穿一条黑色大裤衩子，一双拖鞋，后来分局又特意找李振广补了另一条伪证，说温**当天不是光着膀子，专门为温**掩护。而法院又以此为缘由，驳回了我证人的证言，这不是荒唐吗？为什么温**的证人就可以驳回我的证人的证言，为什么我的证人不予以采信，而李振广的伪证确予以采信。
分局称我的证人出现时间晚了。为什么李振广的这份伪证就不晚呢？就起了决定性作用呢？就可以证明温**在案发当天是穿衣服的呢
另第五页：证人王淑坤2011年8月17日证言，用以证明看见我与温**对骂后在二三楼中间夺木棒，又说温**没上楼，那么，对骂的位置在哪？怎么个过程才能到二三楼中间去夺木棒呢？逃避温**没上楼，原因只是一个，上楼时温**的犯罪现场。分局自相矛盾，处罚书上明明写着温**去找战**。那假如没上楼的话，温**时尚哪找的呢？不清楚，一派胡言。
又第五页：证人回明德2011年8月17日睁眼事发当天不在家，我有录音为证，回明德亲口说在家了，不敢作证，办案人曲**还误导回明德说“这老娘们跟谁都打架，跟你也打过。”
第五页：我的证人林书云2011年9月6日证言：证明事发当天林书云不在现场，但事发之前接到战**的电话，称温**踹门夹手。是语言错误，还是另有企图？所谓事发之前就接到报案电话，明显是说我还未被夹手，就已经编造出这样的话了？那么我自然是自导自演了。有故意捏造诬陷的嫌疑。
第五页，我的证人张春秋一点谎话没说，没看见人，原因是我家门向外开，所以来楼下看不到人，但不等于没有人。张春秋看到温**在我三楼出现，就已经够了。
第五页下面：我的证人张春秋指认的是十二张照片，卷宗里记载的为什么办案人少说两个人呢？并且指认完全正确，可是无论是公安局还是法院，都一点未予采纳呢。（我证人作笔录那天，曲**百般恐吓，说你要负法律责任，把证人带到审讯室，还要把温**这个犯罪嫌疑人传来与证人面对面，让证人张春秋当着温**的面说证言。曲**为什么给温**掩护？曲**还去证人张春秋家里再一次威胁，说你干嘛那么晚了还要到战**家里算命查事？你去查事你家里还有谁知道？……）
第六页上面：营公盖公（治）决字（2012）1068号公安行政处罚书，应是1067号。不负责任。
又第六页上面：证人王淑坤2012年1月15日，与李振广2012年1月15日各自书面证言卷宗没有不清楚，是什么情况之下搞的鬼？
第六页下面，分局提供“接受案件情况”及工作纪实，这个一点不真实，完全是胡说八道。
第六页：分局提供（于**）2011年6月9日为我与温**作调解，这个事我撕心裂肺。于**哪里是调解，只让我一个人去的社区，发动挑唆社区弹劾我。刚坐下，又拍我像，吓我一大跳，并带录音器具，称要刻碟，将这些东西送去法院作证，以此威吓我。我很不情愿，社区孙书记看不下去，才给温**夫妻打电话，让他们来，又拍了一张照片，说证明证据用。温**妻子赵乃英在于**面前打我挠我，于根本不理不睬。赵乃英挠我的伤，又照片为证。后来社区的人员都说温家太过分。从这次以后，温**更有恃无恐，对我的欺侮大肆升级，胆大妄为，室内噪音越来越重，全家齐上阵，每天都骂我，见到我面就推搡我，往我脸上吐口水，一直最终发展到上楼踹门，事发头一天，温**还已经大晚上上楼踹门，这一点，我家有证人作证（战士兰）。2011年8月12日21时许，又再次上楼踹门，导致我的伤害。
第六页中间：温**对分局给他的（2012）1068号处罚有意见，认为他没有与原告有肢体接触，同时当庭提供以下证据1至8。还有证人。法院这样的判决根本与本案无关，一点瓜葛都沾不上。
第六页下面：杨艳春伪证说，“证明原告多次到学校找杨艳秋打证实，证明其手指是原告所伤”。杨艳秋所说为为证，有其学校校长证实。我根本没有“多次”找其打证实。以此认定手是我自己伤的，更是荒谬。
第七页：又说邻居六个签字画押的请求书，这些跟我上诉的理由有什么关系呢？假如此案审判过程中，噪音问题可以作为参考的话，我也出具了几位证人关于温**一家制造噪音的证言，为什么法院判决书上，一点都未提及或者参考呢？
我想不明白，温**总是利用噪音一事来诬陷我，包括于**也帮温**捏造证据，但从来没有人受理过（因为温**的诬陷显然不成立），不予立案。可这次在我起诉的案件中，反而变成给温**出去洗刷罪行的平台，这个厅仿佛是专为温**开的，给温**制造了一个好机会，法院公安机关联合起来，好似给我看了一个公审大会，处处拿所谓我制造噪音制造文章。这太不公平了！
第七页：上访信，我指出了李准广王淑坤是温**的同伙同犯，并且是当天打架的参与者，为什么法院不予以采信，不做调查（因为有110报警录音等证明）。报警录音难道是假的吗？温**提供回明德郭艳秋德睁眼就是真的并且还能反驳我的录音有效。回明德郭艳秋难道说我自己弄伤手要讹温**吗？这块必须调查清楚。
又说我说在场目击有李振广王淑坤两口子，可他仍然是参与合伙打骂我的人，是共犯。法律不不应让他俩漏网，可相反却采纳了他俩的伪证。我得不到一点公平。李振广全家素与我有纠纷，有矛盾，案发当日，又帮助温**欺负我。（我与李的矛盾，有报警录音伪证，均发生在案发以前，足以证明我跟他在之前就有矛盾。2011年4月2日，6月11日，8月4日三次报警，向110求救。其中有于**两次值班，4月2日不出警，8月4日出警在楼道里大声骂我，给温**鼓舞士气，把温**李振广两家喊出来，一起骂我欺负我。期间王淑坤多次想上楼打我。于**一边看笑话，一边扬长而去。我再打电话，于**说我是驴，半夜三更打什么电话，不要脸，等等。
法院称无法认定本案中我的手是怎么伤的，不属于本案审查内容，那么法院予以立案的初衷是什么呢？从本次判决书来看，就是在为被告人、第三人再一次洗刷犯罪事实。变相为温**找个诬告我的机会一样。
张春秋、林书云两个证人的证言，均人为的故意以李振广、王树坤的证人证言完全反驳。同是证人，为什么只采纳对温**有利的，而驳回对其不利的。明显故意偏袒，判决不公。
第八页，法院决定书中说，温**夺木棒子完就报警太可笑，又说双方各自回家，第三人温**报警后出去接警，我喊救命，话里的意思是我回家后自己弄的手。
第八页下面：法院认定被告分局的处罚是对的。予以支持。
问题是（1）有伤跟无伤处罚一样，不合理
（2）轻伤害为何不予立案
我的结论：法院判决书里的这些疑点太多，比分局还坏！
几点如下：
1、 分局怎样说，法院怎么说，完全按照被告分局的授意判决。
2、 李振广、王淑坤证人证言必须推翻（原因我能证明，有证据）
1） 李振广是同伙同犯，事发当天是参与者：一起骂我，并给温**使眼色教唆温**再次上楼；
2） 之前拨打110举报过李振广与我有矛盾；
3） 李振广伙同温**多次去分局等诬告我；
4） 李振广王淑坤夫妻威胁回明德别乱说话，把嘴逼紧；
5） 李振广王淑坤的儿媳妇是温**赵乃英的干女儿；两家有义亲属关系；
3、 噪音的问题只参考温**的证人和证言，而我方的证人证言未予一点采信
4、 以李振广、王淑坤夫妻的为证也未能清楚证明我手是怎么伤的
5、 事发当天我报警的情况只字未提
附加：3月16日开庭那天，厅长问于**一句话说：我与李家手坏之前有否矛盾，于**立即说没有（有没有于**最清楚）。我之前多次的报案都是于**值班，他却故意说没有。回家优厚我找出证据110的报警电话。第二天去分局要这份证明，于**白班阻挠不让分局给我开这份证明。到现在我还没有拿到！于**态度恶劣，说让我去告他，就不给你，去告去，等等。以此，我请求法院去调查这些110报警记录，法院却没有调取，继续采信李振广夫妻的为证。
分局卷宗情况说明中的错误
分局出警：
1、看到温**夫妻，邻居李振广、王淑坤夫妻站在自家门外，但卷宗中称温**出去接警察了，我家去后手折喊救命，这不是漏洞吗？还说听到三楼有人喊救命，看见我在沙发上坐的，这纯属编瞎话，我当时听到外面有人说话我自己出来的，我认为我打110有人来救我了。相反，曲**臭骂我“别把血弄我们身上”，态度十分恶劣。还跟我瞪眼珠子。
2、陷害我没说温**用脚踢门一事。
3、说我侄子来骂温**，更是虚有。还说他们马上下楼了，更不是这么回事。我侄来看见我直哭鲜血直淌着急护理都来不及，怎么能去想打人呢？我侄当时只问了一句温**，温**没回答。就说我老姑手怎么回事？是时民警才问手怎么了。然后让我侄带我去医院，还说难道温**能带你去吗？
分局来法庭答辩状
1、分局于**说我对不予立案通知书没复议。这是错的。我写复议书跟通知书一起交到安文达法制科的，安文达没给我书面说明，打回到分局，曲**把材料还给我的，错在哪，我不知道。但为什么说我不复议呢？
2、 于**答辩状，视我为敌，报复、泄愤整个一个批斗会一样，置我于死地。帮温**打压我，灭我。”
综上，依据《治安处罚法》第一百四十二条“公安机关在办理行政案件中必须查明违法事实；违法事实不清的，不得作出行政处罚决定。”之规定，被上诉人并未查清本案的事实，依法不应当做出处罚决定，敬请贵院从维护法律的正确实施角度，从维护社情民意考虑，依法支持上诉人的上诉请求，撤销辽宁省盖州市人民法院（2012）盖行初字第11号行政判决书，以便能维护上诉人的合法人身权益，维护社会的公平正义。
以上代理意见仅供合议庭定案时参考。
代理人：郎子君
2012年7月5日
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