职务侵占罪疑难问题的司法认定(上）

职务侵占罪疑难问题的司法认定

——以刑事裁判典型案例为视角

郭越鸣*

摘要：职务侵占罪是刑事司法中的常见罪名，本罪“公司、企业或者其他单位”、犯罪主体、职务便利、财物的认定，是刑法理论和实践的疑难问题和争议焦点。“其他单位”，应与单位犯罪、非国家工作人员受贿罪等罪的“单位”具有内涵和外延的一致性，指具有相对独立的财产和意志、能够承担一定刑事责任的组织，不限于法人，也非包括自然人以外的所有民事主体。“公司”包括一人公司，“企业”原则上不包括个人独资企业和合伙企业。本罪的犯罪主体，包括从事管理和从事劳务，求职、离职过程存在瑕疵但实际代表单位履职的人员。“职务便利”的本?;职务便利   财物

 

作者简介：郭越鸣，男，法律硕士，浙江金道律师事务所律师，中级经济师，杭州师范大学钱江学院兼职教师。曾任公诉人多年，荣立个人三等功多次，在省级以上学术刊物公开发表学术论文多篇。联系方式：杭州市西湖区文二路391号西湖国际科技大厦A座12楼，邮编310012，电话[phone]，邮箱[e-mail]。

刑法第271条第1款规定了职务侵占罪，职务侵占罪是司法实践中的常见犯罪，[1]也是理论研究的重中之重。[2]但是，无论是理论界还是实务界，对本罪的“其他单位”、犯罪主体、职务便利、财物等构成要素的争议不断，至今未有消弭。[3] 2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高职务侵占罪的定罪量刑数额标准，[4]拉大了职务侵占罪和盗窃罪、诈骗罪、贪污罪的定罪量刑标准，进一步激化了上述争议。笔者不揣浅陋，拟结合司法裁判实例，围绕上述争议焦点提出个人浅见，以期对理论研究和司法实践有所裨益。

一、职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”认定

（一）“其他单位”是否要求法人或者依法成立

刑法第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。据此，职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”，从所有权性质上而言，一般而言是指非国有单位。[5]问题是，“其他单位”，还包括哪些单位？其内涵和外延该如何界定？是否要求是“法人”？是否与刑E4??业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。据此，职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”，从所有权性质上而言，一般而言是指非国有单位。[5]问题是，“其他单位”，还包括哪些单位？其内涵和外延该如何界定？是否要求是“法人”？是否与刑法第30条和第163条的“单位”一致？[6]

第一种观点认为，此处的单位，应当是和公司、企业同样具有法人资格的非企业法人，比如私立学校、社会团体等，不包括村民小组、业主委员会等群众性自治组织。[7]第二种观点认为，此处的单位，不要求具有法人主体资格。[8]笔者同意第二种观点。应当说，此处的“单位”，实质上是“被害单位”，应当与犯罪主体的“单位”具有一致性。根据刑法第30条，犯罪主体的单位，一般指具有法人格的公司、企业、事业单位、机关、团体。但我国刑法的单位犯罪毕竟不同于国外的法人犯罪。我国单位犯罪的主体，还包括非法人组织，既包括村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性组织。现代刑法罪刑法定原则的形成、演变过程，充分说明刑法从过去单纯强调形式层面到现代同时强调实质层面。[9]也就是说，刑法中的单位范畴，要大于民法中的单位范畴，并非限于法人，只要依法成立、实行独立的经济核算能力，具有相对独立的财产和意志、能够以自己的名义承担一定责任的组织，都应当认定为刑法中的“单位”。刑事司法解释及规范性文件也多次予以确认。比如， 1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。村民小组只是村民委员会下设的组织，并不具备法人格，但实践中的村民小组往往具有班子成员、议事规则和村民自筹的集体财产，具备单位的相关属性。因此，最高人民法院的批复确认了其作为刑法中的“单位”属性。根据当然解释的原理，村民小组的上级组织村民委员会，更应认定为单位。又如，最高人民法院2001 年1 月21 日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：单位的分支机构或者内设机构、部门，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。显然，单位的分支机构或者内设机构、部门不仅并非法人，往往还不能独立承担刑事责任。最高人民法院明确了刑法的“单位”不同于民法中的“法人”，凸显了刑法解释不同于民法解释的独立品格。刑法关注对犯罪行为的谴责，民法关注对损害的弥补。再如，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。根据体系解释的原理，职务侵占罪的“单位”，应当与非国家工作人员受贿罪的“单位”一致，也应当与单位犯罪中的“单位”一致。

根据1997年7月3日施行的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》相关规定，如果具备单位特征，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，就应当认定为单位犯罪。因此，职务侵占罪的“其他单位”，也应适用此规定。即使由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，都不影响单位的属性认定。司法实践中也持此观点。

【案例1】覃某职务侵占案[10]（单位的合法性质认定直接影响有罪无罪的定性）

广西柳江县人民检察院起诉书指控：1998年3月至12月，被告人覃某在担任柳江县百朋镇农村合作基金会（下称农基会）服务部主任期间，指使服务部工作人员在收取部分借款利息时，以占用费和虚设的管理费开票，从中截留72642元不入账，并于12月底造册分掉。其中覃某分得2.7万元，出纳、会计等人各分得1.5万余元不等。公诉机关认为覃某身份国家工作人员，利用职务之便截留公款私分侵吞，构成贪污罪。

广西柳江县人民法院经审理认为：农基会是未经依法批准擅自设立，从事吸收存款、发放贷款等金融业务的机构，不是合法组织，并非国有单位。被告人覃某虽为国家工作人员（百朋镇农经站的农经员），但其在与其公职身份无关且不具备合法主体的组织内从事活动，未受机关委托，不属于从事公务，侵犯的对象是不合法组织从事金融业务产生的利润，不属于刑法意义上的公共财物。故被告人覃某的行为不符合贪污罪的构成要件，也不属于刑法调整范围。

广西柳江县人民检察院抗诉后，柳州市中级人民法院经审理，除了确认一审事实外，还查明：农基会成立后，于1996年取得了广西壮族自治区农村合作基金会办公室办法的“内部融资许可证”。柳州市中院认为：基金会农村、农业的互助组织，并非金融机构，也不是企业，无需中国人民银行批准及进行工商登记。根据《广西农村基金会设立、变更、撤销审批管理试行办法》（以下简称《办法》），基金会按照《办法》规定取得了“内部融资许可证”，原判认定为不合法组织不当（笔者注：国务院于1999年1月发布3号文件宣布正式统一取缔农村合作基金会）。农基会是集体组织，覃某任职系理事会推选，虽无镇政府等机关委派不属于从事公务，但隐瞒其他股东将不入账的“管理费”私分，属于利用服务部主任的职务便利且具有非法占有的故意。鉴于覃某具有自首、退赃情节，据此，柳州市中院撤销一审判决，以职务侵占罪判处覃某有期徒刑一年缓刑一年。

【案例2】卢某职务侵占案[11]（群众性自治组织属于职务侵占罪的被害单位）：

1997年，卢某经上海市闵行区虹光小区上海虹中房屋业主大会推选，被任命为业主管理委员会（下称业管会）执行秘书，负责物业维修资金的筹集、使用和管理工作。其在履职期间，与某投资公司相关人崔某、顾某的结伙，将存于该公司的业管会基金按照存款年息22%产生的利息，通过告知业管会年息为11%的方式，将利息44万元与崔某、顾某瓜分，其得款25万元。后上海市闵行区人民法院以职务侵占罪判处卢某有期徒刑6年。

笔者认为，上述二个案例体现了职务侵占罪“其他单位”法律属性认定的原则。案例1的一审法院认为基金会系不合法组织，营业款并非公款，被告人在该组织内从事活动并非公务，言下之意即不合法组织、不合法活动、不合法财物不属于刑法保护的法益，不宜追究行为人的刑事责任。案例1的二审法院和案例2的法院则认为，即便被害组织并非法人主体，没有经过严格的业务许可，只要符合相关规定，[12]依然应当纳入刑法调整范围。

（二）“其他单位”是否包括个体工商户和个人合伙

职务侵占罪的单位是否包括个体工商户和个人合伙？第一种意见认为应当包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保护，个体工商户和个人合伙虽在民法上属于自然人范畴，但可认定为刑法中的单位。[13]第二种意见认为不应当包括，理由主要是个体工商户和个人合伙均是特殊的自然人，均不是经济实体，也不是独立的诉讼主体，不符合单位的本质特征。[14]

笔者同意第二种意见。判定个体工商户、个人合伙是否具有职务侵占的犯罪主体资格，关键看是否具备“单位”的组织体特征。法律对个体工商户和个人合伙具有明确规定。根据《民法通则》第26条和《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第41条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第59条等相关规定，个体工商户不是组织，而是与自然人、法人、非法人组织并列的民事主体，可以营业执照登记的业主（户主）名义作为诉讼主体参与民事诉讼。根据上述相关规定，个人合伙是非法人组织的一种，按是否起字号分别以登记的字号或者全体合伙人为诉讼当事人，负责人或者推举人作为诉讼代表。可见，个人合伙属于松散的组织。

如上所述，刑法中的单位，无论是犯罪主体还是被害对象，都是具有相对独立财产和意志且能够承担法律责任的相对独立组织。个体工商户，顾名思义，是指“个体”和“家庭户”，是个人或者家庭投资经营、以个人和家庭财产承担责任的特殊民事主体，本质上与自然人无异。个人合伙，并不是企业形态，也不是独立的诉讼主体，该“组织”松散，法律也并不对合伙的人数、书面协议、议事规则、登记备案等组织体要素进行强制要求，不具备单位的组织体特征，本质上依然是自然人的简单联合。因此，法律也明确规定，其合伙人对外必须承担无限连带责任。个体工商户、个人合伙既非民法意义上的单位，更非刑法意义上的单位。诚然，笔者并不否认个体工商户需经有关部门核准取得营业职照，个体工商户、个人合伙可起字号，也可聘请雇员，享有一些自然人所没有的特殊的权利，但这些权利均系为了方便其从事民事活动，并不能改变其自然人松散组合、无组织体相对独立的本质特征。理论界和司法实践中也主要持第二种意见。[15]

【案例3】张建忠侵占案[16]（侵占个体工商户财物不属于职务侵占）

广东省佛山市禅城区人民法院对自诉人朱绚丽提起自诉的被告人张建忠涉嫌侵占罪一案，经审理查明：2003年，被告人张建忠利用其任佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂(以下简称红太阳加工厂，系个体工商户，投资人朱绚丽)驾驶员的职务之便，在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币8万余元的不锈钢卷带外出送货之际，将该批货物擅自变卖他人，并弃车携变卖所得款4万元逃匿，后被抓获。法院以张建忠犯侵占罪判处有期徒刑一年。

笔者认为，由于个体工商户、个人合伙不属于单位，对于个体工商户、个人合伙所聘的雇员、帮工、学徒，故无论被雇佣或者聘请的人员称谓如何，均不属于具有“职务”，不能成为职务侵占罪的主体。

（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司

    现行《公司法》于2005年修订时增设了关于一人有限责任公司的规定。职务侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在当时公司法修订前后确存有争议，但经过刑法理论界和实务界的研究，现在主流意见一致认为只要一人公司依法成立，具有独立的人格、财产和法人治理结构，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，即只要一人公司从事了一定的合法经营活动，其实施的犯罪应当按照单位犯罪而不是个人犯罪处理。[17]据此，一人公司也应当成为刑法保护的被害单位，即职务侵占罪的公司包括一人公司。

（四）“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业

按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》，个人独资企业是自然人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，[18]普通合伙企业是以（普通）合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的经营实体。[19]二者与一人公司具有法人格不同，也与个体工商户和个人合伙本质上属于自然人的属性不同。职务侵占罪的“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业？一般认为，个人独资企业和合伙企业都是商主体，[20]具有较为独特的法律属性和法律地位，在法律属性上介于法人和自然人之间。故刑法理论界和实务界除了肯定说、否定说的二种观点外，尚有区别说（也称折中说）。

笔者同意区别说，认为原则上职务侵占罪的其他单位不包括个人独资企业和合伙企业，但特殊情况下则可以包括。主要理由如下：首先，按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》的规定，个人独资企业和合伙企业毕竟并非法人主体，不具备独立的意志和财产，一般不宜认定为单位犯罪的主体，[21]故一般也不宜认定为被害单位。其次，刑法认定毕竟不同于民法认定，对于规模较大的个人独资企业和合伙企业，尤其是人数众多的按份所有的有限合伙企业，如果具有相对独立的组织机构、财产和意志形成机制，基于刑法重实质认定和公平认定的原则，从法理上看，可以且应当将这类个人独资企业和合伙企业认定为单位犯罪的主体。[22]但是，基于罪刑法定的原则，目前尚不宜将个人独资企业和合伙企业解释为职务侵占罪中的“企业”，从长远来看，可以通过司法解释或者指导案例予以明确。[23]

二、职务侵占罪的特殊主体认定

是不是只要被害单位具备上述“公司、企业或者其他单位”的条件，该单位的人员均能构成职务侵占罪的主体呢？实践中，驾驶员、保安、快递员等服务行业的体力劳动者，临时工、实习生、兼职人员等并非单位固定用工人员，通过冒充成为职员和离职后冒充原单位职员的人员，是否属于本罪的主体，都是常见的争议焦点。笔者认为，对于上述人员是否纳入本罪主体应着眼于法益保护，关键在于如何解释“公司、企业或者其他单位人员”的“人员”。

刑法第93条专门对“国家工作人员”进行了解释，全国人民代表大会常务委员会于2000年4月25日专门就“其他依照法律从事公务的人员”进行了立法解释，最高人民法院2003 年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》还进一步对“国家机关”、“委派”、“从事公务”、“其他依照法律从事公务”进行了司法诠释。[24]与此不同，职务侵占罪的“人员”并无任何对应的对应解释，仅有上述的最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》就个案进行了批复。理论和实践中对“人员”是否要求要求限定为正式员工、从事管理工作，曾经历了一个从严格要求到具体区别的转变过程。

（一）驾驶员、保安、快递员等人员是否属于本罪主体

驾驶员、保安、快递员基本上属于从事体力劳动，且从事的工作往往是辅助性的工作，如果其占有的单位财物并非其职权所管理、经手的，不能成为职务侵占罪的主体，反之，原则上都应当认定为职务侵占罪的主体。

【案例4】邵某职务侵占案[25]（驾驶员属于职务侵占罪主体）

2015年1月21日下午，被告人邵某、顾某某经预谋后，利用被告人邵某系被害单位张家港保税区诚安达运输有限责任公司驾驶员负责运送乙二醇37吨（连车总重54.3吨）的职务便利，在苏州市吴江区盛泽镇吴江新民化纤有限公司卸货时，采用由被告人邵某控制阀门进行截留18吨，在出门过磅称重作弊制造全车已卸货假象并由被告人顾某某以几百元收买A保安的手段，希望让保安签收37吨的磅单。在保安接到库房要求重新检查过磅电话且未签单时，二人随即匆忙开车逃离，后将其车内的价值人民币104200余元的乙二醇销赃得款人民币79700元。一审法院以职务侵占罪，判处邵某有期徒刑二年三个月，判处顾某某有期徒刑二年十个月，二审维持原判。

对本案的定性，存在三种意见：第一种是认为邵某、顾某某构成职务侵占罪，理由又分为利用邵某的职务便利和利用A保安职务便利；第二种认为邵某、顾某某构成盗窃罪，理由在于邵某仅是运输驾驶员，不具备职务便利，乙二醇是封缄物；第三种认为邵某、顾某某构成诈骗罪，理由在于邵某、顾某某主要作案手段是过秤作弊，A保安打出榜单主要是因为受骗而非拿到好处。笔者认为，第二种、第三种意见虽有一定理由，但均不够准确。第三种意见没有正确认识到本案的受害单位是张家港保税区诚安达运输有限责任公司而非吴江新民化纤有限公司，保安打单后并未签单确认，并无处分行为，自然不会依单向张家港保税区诚安达运输有限责任公司付款，吴江新民化纤有限公司并无实际损失。第二种意见认为邵某是运输驾驶员而无职务便利，并不准确。应该说，除了公私属性不同，职务侵占罪的“职务”并不等同于贪污罪的“职务”。就内涵而言，“职务”的基本含义指职位规定应当担任的工作。[26]但是，职务是一项工作，并不等同于“职权”，利用职务便利不限于利用管理职权。职务除了职权性的管理活动，也包括具体的业务活动，即持续地、反复地从事的工作，也区别于临时性、一次性的委托事项。显然，邵某作为驾驶员，并非临时受托运输，而是基于其长期、固定的岗位职责，应当认定为职务侵占罪的主体。[27]当然，如果驾驶员是临时性接受委托从事某事务，则不应当认定为其职务便利，自然也不属于职务侵占罪的主体。比如，阳某原系某公司的驾驶员，平时经常驾车送公司出纳员赴银行提取单位的工资款。一次，公司出纳员因身体不适请阳某代为提取，阳某提款40万元以后卷款而逃。[28]此案驾驶员阳某将临时代为保管的他人财物非法占为己有，应当构成侵占罪而非职务侵占罪。

随着现代运输业、物业、快递业的迅猛发展和劳务派遣的广泛兴起，驾驶员、保安、快递员确实已不像以往仅仅从事辅助性的工作，基本上都是独立开展某方面的工作。根据具体职责情况，驾驶员、保安、快递员是完全可以成为职务侵占罪的主体。[29]

（二）临时工、实习生、兼职人员等非正式员工是否属于本罪的主体

司法实践中，临时工、实习生、兼职人员等利用从事单位业务活动的便利条件，侵占所在单位财物的现象并不鲜见，这些主体是否属于本罪的主体存有争议。比如笔者所办理的卜某职务侵占案。

【案例5】卜某职务侵占案[30]（用人单位非法用工的员工属于职务侵占罪主体）

2011年4月，卜某到杭州某汽车配件有限公司应聘，公司让担任售后退货员利用管理售后退货，约定先试用一段时间，公司未与其签署劳动合同也不缴纳社会保险，工资给其发放现金。试用期间，卜某单独或伙同公司销售员、仓库发货员等人，利用管理售后退货、经手公司仓库的汽车配件等职务便利，多次侵占经手配件、从公司仓库窃取配件，合计价值人民币2.2万余元。

公安机关以盗窃罪移送审查起诉，笔者提出了职务侵占罪的定性意见，检察机关以此罪名起诉后，获得了法院生效判决支持。本案中，汽配公司违法用工，卜某并非公司的正式员工。但是，如上所述，相对于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是实质合理性。职务侵占罪主体评价的关键并非是有无在职、在编人员身份的形式，而是在一定时期内是否履行工作职责。理论界和实务界也持此观点。比如于庆伟职务侵占案。[31]于庆伟是北京市联运公司海淀公司临时工，负责从本单位领出货物并办理托运手续等发送业务，在发货时将价值2万余元的货物取出，分别藏匿于女友处和寄给朋友。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。又如贺豫松职务侵占案。[32]贺豫松系郑州火车站委外装卸工，2003年至2005年间，其在当班装卸旅客托运的行李、包裹时，多次窃取手机、电脑、电磁炉等物品，合计价值4万余元。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。再如刘宏职务侵占案。[33]刘宏在公司担任车间代理主任，2007年7月合同到期后，因公司暂停生产，未与其续签合同。9月，刘宏利用其保管的仓库的一把钥匙（仓库有二把锁），趁车间暂停生产无人之机，采用开锁和撬锁的方式，进入仓库窃得合计价值5万余元的财物并销赃。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。这些指导案例充分说明，临时工等非正式用工可以成为职务侵占罪的主体。

（三）冒用身份取得职务的人员能否成为本罪的主体

对于冒用身份取得职务的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，笔者认为不可一概而论。一般而言，对于冒用身份取得职务，如果是基于职务较长一段时间稳定履行职责，在此过程中利用职务之便侵占所在单位财物的，应当认定为职务侵占罪；反之，如果是基于隐瞒身份取得信任，随即骗取财物逃离的，则应当认定为诈骗罪。

【案例6】马某诈骗案[34]（虚构事实同时或先后应聘，向招聘单位以项目招待费用报销等名义骗取财物应认定为诈骗罪）

被告人马某虚构其长期和军队做项目，到有关公司应聘销售经理、采购经理、客户经理等职务，尔后虚构项目招待费、报销等名义从公司领取款物。2011年4月至2012年10月，马某以上述手段先后或者同时到九个公司应聘并担任经理，在每个公司分别骗得价值2万至10余万不等的款物，合计68万余元。公诉机关以诈骗罪起诉，辩护人以职务侵占罪辩护。法院审判认为，马某虽经应聘取得了被害单位客户经理的职位，其虚报的招待费等款项亦属于利用职务便利谋取公司财物的行为，但其连续9次通过虚构项目而获得职务，并借此虚报职务费用的行为，本质上系马某为达到诈骗目的而实施的手段行为，故应当认定为诈骗罪。最终，马某被一审法院判处有期徒刑11年后未上诉，判决随后生效。

本案中，一审法院认为，诈骗罪和职务侵占罪存在法条交叉竞合。[35]一般情况下，诈骗通常作为职务侵占的手段行为，应当按照目的行为吸收手段的原则，应认定为职务侵占罪。但是，在目的行为系轻行为手段行为系重行为、特定案件事实中目的行为和手段行为吸收关系逆转、职务侵占罪的构成要件不完全的特殊情况下，应当认定为诈骗罪一罪。本案符合前二种情形，其一，诈骗罪的处断重于职务侵占罪；其二，马某在较短时间内在9家公司任职，且同一时段内在不同公司的任职，可见并非真正意义的履职，不应当认定为职务主体。[36]

笔者认为，一审判决的结论是对的，第二点理论作为依据也是较为充足的，但是第一点理由并不能成立。诈骗罪和职务侵占罪是有所交叉的，但重合部分属于一般和特殊关系，应当适用特别法条优先的处断原则，并非牵连犯关系适用从一重的处断原则。马某之所以被判处诈骗罪，体现出了刑法实质认定原则。如果行为人因其他原因而不是因非法占有的动机冒充身份应聘取得职务，在履职过程中侵占财物的，则应认定为职务侵占罪。

【案例7】姚某诈骗案[37]（冒用他人身份应聘后利用职务便利侵吞货款应认定为诈骗罪）

2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虚假身份证通过网上应聘到汕头市潮阳区棉北街道得源饲料厂担任货运驾驶员。同年7月18日，得源饲料厂负责人安排被告人姚某与江某一起运载货物往揭阳市并收回货款，被告人姚某见有机会侵吞货款，便说服郑某由其一人负责送货。随后被告人姚某便独自一人开货车将货物运载至揭阳市交还货主郑某，并收回货款现金人民币37550元，被告人姚某随即携带货款逃离，后用于偿还赌债。公诉机关以职务侵占罪起诉，被告人和辩护人对指控罪名没有异议，法院以职务侵占罪判处姚某有期徒刑一年。

本案就是典型的冒充他人身份应聘，后再履职过程中产生非法占有目的，利用职务便利占有单位财物的典型案例。应当说，以虚假的身份证应聘后在履职过程中利用职务便利非法占有所在单位财物的定性，在理论界和实务界均争议很大。[38]《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物收受贿赂挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》规定：行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。笔者认为，基于客观主义立场，上述答复意见值得参照，对于冒充身份担任公司、企业或者其他单位职务的，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物的，应当认定为职务侵占罪。当然，笔者提出的仅是一般的区分意见，关键还是要结合具体案情具体分析。

（四）离职后冒充原单位职员能否成为本罪的主体

离职后冒充原单位职员的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，不可一概而论。一般而言，只要被害单位在解除行为人的职务时履行了公示义务而无过错，行为人冒充原单位职员骗取原单位客户货款，一般应认定为诈骗罪；反之，被害单位并未有效解除行为人的职务时，行为人实质上仍继续履行职务的，造成单位客户基于表见代理情形下的合理信赖，一般则应定性为职务侵占罪。

【案例8】梁某职务侵占案[39]（离职后继续利用原单位职务身份取得客户货款应认定为职务侵占罪）

被告人梁某长期担任某保险公司职员，期间，利用职务之便收取投保人保费40290元后挥霍。2010年3月1日，公司对其作出通报批评并解除保险代理合同，但未收回空白合同、保单、收据等物。后梁某隐瞒被解除保险代理的事实，继续持相关手续，收取投保人保费78132元并挥霍。后梁某投案自首。一审法院认定梁某分别构成职务侵占罪和诈骗罪，分别判处有期徒刑一年六个月和三年，合并执行有期徒刑是三年。梁某上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪，判处其有期徒刑三年，缓刑五年。

笔者认为，本案二审法院改判是正确的。梁某虽然被解除保险代理关系，但其仍拥有空白合同、保单、收据，足以以原职务身份履行职责，从民事角度上而言成立表见代理，投保人并无过错，也不应承担损失，并非实际被害人；而保险公司应当履行保险合同，属于实际上的被害方。故梁某被解除代理合同的后续行为应构成职务侵占罪而非诈骗罪。

 

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*郭越鸣，男，法律硕士，浙江金道律师事务所律师，中级经济师，杭州师范大学钱江学院兼职教师。

[1]比如，根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心编制的《2014中国企业家犯罪报告》披露，在中国裁判文书网于2013年12月1日至2014年11月30日期间公布裁判文书中涉及到民营企业家涉嫌罪名的总频次为782次，职务侵占罪为99次，仅次于虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，位居第二；又如，根据宁波大学司法实务研究中心与浙江海泰律师事务所刑事部共同编写的《2014年度宁波民营企业刑事法律风险研究报告》，在2014年度宁波地区涉及民营企业犯罪的107个案例中，职务侵占罪17次（占比15.89%），与虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪并列第一。

[2]比如，笔者于2016年5月8日通过维普期刊网，设定“职务侵占”为题名或者关键词，2000年至今仅法学核心期刊论文就多达63篇，法学期刊论文则高达643篇；研究职务侵占罪的专著也不鲜见。

[3]比如，如上述所，法律核心期刊近年来依然刊载不少职务侵占罪的“职务便利”认定、职务侵占罪与盗窃罪的关系等方面的论文；最高人民法院刑事审判部门主办的《刑事审判参考》第1-100集发布的共1018例案例中，直接涉及以职务侵占定性的就有8例，要是包括相关改判、争议的贪污、盗窃、挪用资金、侵占等罪名，则成倍增加；又如，江苏法舟律师事务所“法舟刑事辩护研究中心”根据中国裁判文书网汇编的323个无罪案例中，其中涉及职务侵占罪无罪案例高达13个。

[4]根据该《解释》第11条及相关规定，职务侵占罪的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，分别为人民币6万元和100万元。

[5]贪污罪和职务侵占罪的关系，并非是按单位性质系国有还是非国有的简单对应，贪污罪还要求具备“从事公务”的要件，对于国有单位员工基于从事技术性工作、利用熟悉工作环境或者基于私人委托而非法占有财物的行为，可能成立职务侵占罪、盗窃罪或者侵占罪，在此不赘述。

[6]《刑法修正案（六）》对刑法第一百六十三条条文增加了“或者其他单位”之表述，后两高相应将原“公司、企业人员受贿罪”改为“非国家工作人员受贿罪”。

[7]参见莫开勤、罗庆东主编《刑事案例诉辩审评——职务侵占罪、挪用资金罪》，中国检察出版社2014年第2版，第97页。

[8]同见注释7，第98页。

[9]张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第16页。

[10]见广西壮族自治区柳江县人民法院（2000）江刑初字第26号刑事判决书、广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2000）柳市刑二终字第17号刑事判决书。

[11]同见注释7，第94至100页。

[12]遗憾的是，本案例并没有披露业管会是否经过备案程序，根据住房城乡建设部《业主大会业主委员会指导规则》第三十三条和第三十四条的规定，业主委员会选举产生和相关备案事项变动后，应向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续，以及报告变更内容。笔者认为，即使没有备案，也不影响其“单位”属性认定。

[13]张燕山、张可新：《以非犯罪主体为视角析刑法中的单位》，载李洁等主编：《和谐社会的刑法现实问题》（上卷），中国人民公安大学出版社2007年版，第163页。

[14]  参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2007年版，第1163-1164页。

[15]参见马克昌主编：《百罪通论》（下卷），北京大学出版社2014年版，第850-851页。

[16]参见《刑事审判参考》总第40集第318号案例，法律出版社2005年版，第36-39页。

[17]参见《刑事审判参考》总第82集第725号案例，法律出版社2012年版，第1页以下。

[18]见《个人独资企业法》第2条。

[19]见《合伙企业法》第2条。

[20]我国商法学界通说认为个人独资企业和合法企业均系商主体，比如赵旭东主编的《商法学》（高等教育出版社（2015年12月第3版）就为该两类企业专设一编，同时与公司专设一编论述。

[21] 见江苏省无锡市南长区人民法院（2015）南刑二初字第0010号刑事判决书，判决未支持公诉机关指控的个人独资企业系单位犯罪，而认定为个人犯罪。

[22] 见山东省龙口市人民法院（2014）龙刑初字第16号刑事判决书，判决支持公诉机关指控的个人独资企业系单位犯罪。

[23]实践中认定个人独资企业系职务侵占罪的被害单位并不鲜见，如吉林省四平市铁东区人民法院（2014）东刑公初字第95号刑事判决书认为：东星网络服务中心系个人独资企业，是经过工商行政管理机关批准设立的营利性经济组织，被告人张某某利用其在该网络服务中心担任网络管理员职务便利侵占收银款，符合职务侵占罪的构成要件；又如重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第00613号刑事判决书等。

[24]按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，纪要并不属于司法解释，不能直接作为依据写入裁判文书，但在司法实践中广为遵照执行，实际上具有司法解释的同等效力。

[25]见苏州市吴江区人民法院（2015）吴江刑二初字第00496号刑事判决书、苏州市中级人民法院（2016）05刑终163号刑事裁定书。

[26]参见《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1616页。

[27]至于乙二醇是否属于封缄物，在此不展开讨论。

[28]黄祥青著：《刑法适用疑难破解》，法律出版社2007年版，第281页。

[29]见上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占案，载《最高人民法院公报》2009年第8期；又如，笔者于2016年5月22日，以“刑事+职务侵占罪+驾驶员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达1077份；以“刑事+职务侵占罪+快递员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达1052份；以“刑事+职务侵占罪+快递员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达109份。

[30] 见杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱刑初字第247号刑事判决书。

[31]见《刑事审判参考》2003年第2期总第235号案例，法律出版社2003年版。

[32]见《刑事审判参考》2007年第4集总第452号案例，法律出版社2007年版。

[33]见《刑事审判参考》2008年第6集总第516号案例，法律出版社2009年版。

[34]见北京市海淀区人民法院（2013）海刑初字第1592号刑事判决书。

[35]比如，张明楷教授认为贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪在法条上是特别关系，贪污罪中的骗取行为，必然符合诈骗罪的犯罪构成。反之，符合诈骗罪的构成要件行为，不一定符合贪污罪的构成要件。对于同时构成诈骗罪、贪污罪的行为，不应认定为诈骗罪。见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第1048页。

[36]肖中华：《刑事疑难问题典型案例评析》，法律出版社2015年版，第237-238页。

[37]见汕头市潮阳区人民法院 一审 （2015）汕阳法刑二初字第162号刑事判决书。

[38]比如，关于以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性，陈兴良、曲新久认为应当定职务侵占罪，而刘明祥则认为应当定诈骗罪，参见刘卉、刘金林：《不同犯罪论体系会不会影响司法统一》，载《检察日报》2009年12月11日第3版。

[39]见昆明市中级人民法院（2014）昆刑一终字第28号刑事判决书。