|
郭越鸣
摘要：免除刑罚的适用必须遵循“以犯罪事实为依据、以刑法规定为准绳”的原则，正确选择多功能情节，充分考虑免除刑罚的必要性。刑法第37条是关于非刑罚处罚方法的概括规定，在不具有具体的免除刑罚情节的情况下，不宜直接依据该条规定对被告人免除刑罚，防止滥用自由裁量权。 关键词：刑罚 免除刑罚 非刑罚处罚方法 自由裁量权
一、问题之提出 免除刑罚，全称免除刑事处罚，简称免刑，是指对行为作有罪宣告，但对行为人免除刑罚。免除刑罚虽然不科处刑罚，但并不意味着免除了犯罪的法律后果。一方面，被免刑的行为人构成犯罪，这本身就是对行为人的一个否定评价；另一方面，对被定罪免刑的行为人可以依法适用予以训诫、责令其悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或行政处分等非刑罚处罚方法。近年来，随着国际上刑罚轻缓化的流行及我国宽严刑事政策的实施，免除刑罚不仅成为了理论界的热点，在司法实践中也广受欢迎。本文拟对我国现行刑法关于免除刑罚的规定进行梳理，就免除刑罚的适用提出相关意见，以期抛砖引玉，引起关注。 二、适用免除刑罚的几点要求 （一）严格遵循以犯罪事实为根据、以刑法规定为准绳的原则 我国刑法第61条规定了：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。理论通说和司法实践中将之称为“以犯罪事实为根据、以刑法规定为准绳”原则。[①]免除刑罚作为量刑活动，也要遵循该原则，具体来说就是犯罪情节轻微，同时刑法规定了免除刑罚。 1、免除刑罚的行为属于犯罪情节轻微 免除刑罚适用的行为是犯罪情节轻微。一方面，行为已经构成犯罪，区别于刑法第13条规定的“显著轻微”；另一方面，行为与“情节严重”、“情节恶劣”相区别。犯罪情节是否轻微，应该立足于犯罪事实，同时考虑量刑情节。对于犯罪事实，应当围绕犯罪构成要件，从犯罪的主体、性质、手段、对象、损害后果、时空、动机、目的等方面综合认定。一个有代表性的意见认为，犯罪情节轻微应界定为法定刑期为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金、剥夺政治权利。笔者认为，这种看法有一定道理，但实质上将“犯罪情节”等同于“量刑情节”，缩小了情节轻微的范围。比如刑法第293条对寻衅滋事罪规定最高刑期为五年有期徒刑，不能据此认为的寻衅滋事行为都不属于“犯罪情节轻微”。实践中，不少构成犯罪的寻衅滋事行为比轻伤害犯罪行为或者敲诈勒索犯罪行为的情节轻，对此，如果符合刑法关于免除刑罚的具体情节，完全可以适用免除刑罚。当然，对于“犯罪情节轻微”也不能过宽解释，对于性质属暴力犯罪的、行为凶残、恶劣的、行为人系蓄谋犯、累犯等人生危险性较大的、主观上具备恶劣动机和目的的，即使具备免除刑罚的情节，一般也不宜适用。 2、免除刑罚要符合刑法规定 我国刑法直接规定了16种独立的免除刑罚的事由，[②]具体是：（1）第10条规定，在我国领域外犯罪已在外国受过刑罚处罚的，在适用我国刑法追究刑事责任时可以免除处罚或减轻处罚；（2）第19条规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚；（3）第20条规定，防卫过当，应当减轻或免除处罚；（4）第21条规定，避险过当，应当减轻或免除处罚；（5）第22条规定，对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；（6）第24条规定，对没有造成损害的中止犯应当免除处罚；（7）第27条规定，对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；（8）第28条规定，对于胁从犯应当减轻处罚或者免除处罚；（9）第67条规定，自首且犯罪较轻的可以免除处罚；（10）第68条规定，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚；（11）第164条规定，向非国家工作人员行贿的行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；（12）第351条规定，非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚；（13）第383条规定，个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免除处罚；（14）第386条规定，个人受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免除处罚；（15）第390条规定，向国家工作人员行贿的行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；（16）第392条规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 我国刑法还间接规定了4种的免除刑罚的事由，具体如下：（1）第7条规定，我国公民在我国领域外犯罪的，按我国刑法规定的最高刑期为三年以下有期徒刑的，可以不予追究；（2）第8条规定，外国人在我国领域外对我国或者我国公民犯罪，按我国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，按照犯罪地的法律不受处罚，可以不适用我国刑法。（3）第383条规定，个人贪污数额不满五千元，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分；（4）第395条第2款规定，国家工作人员在境外的存款，隐瞒不报，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。以上“可以不予追究”、“可以不适用我国刑法”“给予行政处分”实质上都可以不发动刑事诉讼、不追究刑事责任，一般不会进入刑事审判，自然谈不上刑事处罚；即使进入刑事审判，法院根据罪刑法定原则及有利于被告人的原则，也完全可以宣告无罪或者免予刑事处罚。 （二）正确选择多功能从宽量刑情节 我国刑法关于免除刑罚的规定，不仅有“应当”和“可以”之分，大部分还在免除处罚的同时规定了“从轻处罚”和“减轻处罚”。对于“可以型”情节和多功能情节，尤其是多功能情节，均涉及到法官的自由裁量权。 1、多功能从宽量刑情节的次序 我国刑罚规定的从宽情节，绝大多数属于多功能情节，其核心是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一种功能，并将其适用于具体案件的量刑。在多功能量刑情节中，“从轻处罚”、“减轻处罚”、“免除处罚”的排列顺序，反映了立法者的倾向性意见，启示法官首先考虑排列在前面的功能。在有“免除刑罚”的多功能情节的条文中，除了刑法第10条外将“免除处罚”置于“减轻处罚”之前，其余均是将“免除刑罚”列为末位的。比如，刑法第19条规定对于又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚，该条文基于对具有生理缺陷的行为人的人文关怀给予从宽量刑，但是量刑时首要考虑的是从轻处罚、其次是减轻处罚，只有在前两者不足以维系公平正义，才能适用“免除处罚”。 2、区分应当免除还是可以免除 无论是对于单一的免除刑罚情节，还是对于能够从宽至免除处罚的情节，法官仍然要考虑该情节是属于“应当型”情节还是“可以型”情节。应当型情节也称命令型情节，法官只能适用而不能选择。可以型情节也称授权性情节，可由法官自由裁量是否适用。根据刑律条文明确性、提示性、严肃性的规则，授权性情节一般情况下需要适用，但是对于有法定或者酌定从重的情节，可以不适用。 （三）充分考虑适用免除刑罚的必要性 是否免除刑罚，除了考虑已达到免除刑罚“犯罪情节轻微，按照刑法能够免除刑罚”的充分条件外，还要考虑免除刑罚的是否必要，换言之，即无适用刑罚的必要性，免除刑罚同样能实现刑罚的目的。 刑罚的目的在于通过发挥刑罚功能达到预防犯罪的目的。对于犯罪情节轻微的犯罪分子，其犯罪行为对社会的危害性不大，本人也认罪悔改，其人身危险性已经消除，根据案件的不同情况，予以非刑罚处罚方法，同样可以到达刑罚的目的，没有适用刑罚的必要。对此，我国刑法第37条规定了免除刑罚时可以适用非刑罚处罚方法的原则和种类。 笔者认为，有无必要免除刑罚，要立足刑罚的特殊预防目的，从几个方面综合考虑并注重行为人的人身危险性：（1）行为人是否属于非完全刑事责任能力或者存在生理缺陷；（2）行为人是否系初犯、偶犯；（3）犯罪的发生有无激发、诱发因素或者存在被害人过错；（4）行为人犯罪后是否积极主动防止社会危害性，退赃退赔；（5）行为人是否认罪悔改。 三、免除刑罚不宜直接适用刑法第三十七条 通说认为刑法第37条是独立的免除刑罚的事由，[③]司法解释亦持此观点，[④]张明楷教授则持相反观点[⑤]。笔者认为，刑法第37条不是独立的免除刑罚的依据，而是上述16种具体的免除处罚情节的概括性规定。在不具备上述16种具体的免除处罚情节的情况下，人民法院不宜直接依据刑法第37条的规定对被告人免除刑罚。理由如下： 第一，从内容上看，刑法第37条规定的是“非刑罚处罚方法”而非具体的量刑情节。从该条文结构看，全条文只有一句话，且中间用“但是”表示转折，根据语法习惯，“但是”后面的内容才是条文的重心，本条强调的是在“不需要判处刑罚”的前提下一般是要适用“非刑罚处理方法”。从具体内容来看，该条是两类非刑罚处罚方法的概括性规定，[⑥]一是直接予以训诫、责令其悔过、赔礼道歉、赔偿损失，一是要求主管部门予以行政处罚或行政处分。在该条文非重心的前半部分，只规定了一个相当抽象的“犯罪情节轻微”概念，没有任何具体的描述或者列举，而刑法所规定的16种免除处罚的情节都是具体的，而不是抽象的。因此，刑法第37条的旨在规定非刑罚处理方法，具有提示性功能，即在适用刑法免除刑罚的同时，需要适用非刑事制裁措施，或者向有关主管部门发出司法建议，要求该部门根据相关非刑事法律进行处罚或者处分。总之，该条文部分类似于非刑事法律关于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，具有提示性功能。 第二，从体系上看，刑法第37条隶属于“刑罚的种类”章节，而非“量刑”章节。刑法的章节条文排列均具有特定的意义。刑法在“刑罚”中的“刑罚的种类”章节设立本规定，而不是在“刑罚的具体运用”中的任何章节中设立，正说明“非刑罚处理方法”是从属于或者类似于“刑罚”的刑事制裁方法，[⑦]该规定不具备独立量刑功能。 第三，从逻辑上看，法外减轻处罚尚需最高人民法院特别核准，免除处罚没理由无具体规定就直接适用。刑法第63条第2款规定对不具有刑法规定的减轻处罚情节而又需要减轻处罚的，只有经最高人民法院核准，才可以减轻处罚。如果认为可以直接依据第37条的规定免除刑罚，也不必经最高人民法院核准，便与刑法第63条第2款的规定极不协调：不具有法定减轻处罚情节的减轻处罚须经最高人民法院核准，而对不具有法定免除处罚情节的免除处罚可以由任何人民法院决定。法院对于“情节轻微不需要判处刑罚”的认定，几乎没有刑法的约束，导致法官的自由裁量权过大，势必导致量刑不公的现象。 第四，司法实践直接适用该条已严重损害司法公正。实践中人民法院单独依据刑法第37条判决免予刑事处罚已经产生了消极后果，特别是对于职务犯罪行为，已经引起群众的强烈不满。从国家有关部门对全国2001—2005年职务犯罪案件判决情况的统计来看，被判处有罪但免予刑事处罚，或虽被判处有期徒刑但适用缓刑的比率，已由2001年的51.38％增至2005年的66.48％；渎职侵权案件这方面的比率则增长得更快，已由2001年的52.6％增至2005年的82.83％，而且目前这种比率仍有扩大的趋向。[⑧]在这些免除刑罚的案件中，难免有被告人并不具有刑法规定的上述16种免除处罚情节，仅因案发后退缴赃款或表示悔罪，并在一些案外因素的影响下，人民法院就直接依据刑法第37条判决免予刑事处罚。总之，这类案件不仅直接引起了刑法适用的混乱，同时也损害了司法公正。 四、余论 或许有人担心不能独立适用刑法第37条进行免除刑罚将大大压缩法官的自由裁量权，这种担心其实是误解了自由裁量权的本质。自由裁量权是“从法律的约束中解放出来”[⑨]，在法律上，没有无限制的自由裁量，只有法律原则和规则之下的裁量，正如英国一位法官所表述的：“自由裁量权不是专断的、含糊不清的。捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”[⑩]与任何公权力一样，对免除处罚的自由裁量权不加以适当的限制，就会有被滥用的危险。当然，目前我国刑法关于免除刑罚的规定确实较少，落后于刑事司法实践的发展。但是，任何法律均有漏洞及时代局限，通过法律解释来弥补法律漏洞和缺陷也要在法律范围之内进行，而不能破坏法律原则和规则。总之，在现行刑法规定下，要严格依法适用免除刑罚，在不具有具体的免除处罚情节的情况下，不宜直接依据刑法第37条规定对被告人免除刑罚。 参考文献： [1]高铭暄、马克昌：《刑法学》。北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000年：第267-268页。 [2]张明楷:《刑法学》。北京：法律出版社，2007年第3版：第475页。
作者简介： |
|
|
来自： 昵称17508011 > 《待分类》
