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对《民法总则》九个重要问题的立法建议 （2016年5月11日·首都经济贸易大学法学院）
中国人民大学民商事法律科学研究中心 杨立新 首先感谢首都经济贸易大学法学院和会议主持人，感谢提供这样的机会来讨论民法总则的制定问题。我想从上次人大法工委召开的民法总则研讨会中的几个问题跟大家说一下。 在今年的4月14号到15号，法工委开了一天半的会，是一个国际研讨会，法工委请来了两位德国专家，一个是鲁尔大学法学院的院长，还有一个很有名的律师，加上德国技术合作公司的负责人，基本上是他们三个专家在介绍的德国的经验西，我们民法商法的几个专家跟他们一起讨论具体问题。
在这次讨论会中，共讨论了七个问题，这七个问题我看刚好也是法工委在把《民法总则》的草案在全国征求以后，是提出问题的重点。一是公法人与私法人的问题，公法人与私法人有什么区分，在《民法总则》中有没有必要区分公法人和私法人。二是合作社法人问题，这部分介绍的是德国合作社法人的立法惊讶，具有很特殊的情况。三是特别强调法人的清算问题。四是《民法总则》是否规定权利客体问题，在民法总则草案中，直至今天也没有规定权利客体的这一部分，学界都强调要有这一部分，但是法工委对这个问题仍然比较迟疑。德国人认为，按照他们的民法总则的理解，应该规定权利客体，德国民法典中主要规定的权利客体是物，同时也说明了物在当代的发展，因此提出肯定的意见，是应该规定权利客体。可以说，目前的民法总则草案在征求意见中，大家提出的最直接的批评就是总则草案没有新意，没有亮点，都是民法通则提到的一些老问题，没有新特点，没有新内容，所以是不是要规定关于权利客体这部分，能不能更新的内容。会议也关注了脱离人体的器官、组织的问题。五是德国法中的法律禁止经验是否可以借鉴。德国人介绍，德国民法中没有法律行为违反强制性法律规定无效这样的规定，而是规定违反法律禁止内容无效。在讨论中，我国学者也提到很多意见，认为用德国的违反法律禁止立法例可能会更好一点。六是德国人介绍了德国诉讼时效制度改革问题，德国的诉讼时效制度改革是从长往短的变化，和我们刚好相反，我们是从短往长的变化。七是关于民法总则在新的互联网大数据时代里其规制范围扩大问题。这一天半的时间，主要围绕着这七个问题展开，讨论是挺有成果的。按照现在的立法计划，六月份民法总则就要上会一读了。 结合上面这些问题，再加上民法总则中的其他问题，我想给大家介绍的九个方面的问题。
一、关于如何规定民法法源 《民法总则》草案第九条规定的是民法的法源问题。该条规定的是民法法源的习惯问题。这是是一个重大问题，过去我们的民法中一直不承认习惯法的地位，只有在《物权法》第85条写了一个在相邻关系中，如果没有法律的可以适用习惯。我当年就说，如果将来能在《民法总则》中写这个规则，那才是大事呢。 现在的民法总则草案第九条已经把习惯法写进去了，接下来，最大的问题是关于民法法源的学理问题。学理作为民法的法源，至今还没有写进去民法总则，立法机关是不是有个最大的担忧，就是把学理写进去，学者的学说就有了被引用的可能，法学家就把学理变成法律了。其实并不是这样的。学理是很宽泛的概念，应该进一步探讨学理或者法理作为法源的可行性。事实上，现实司法实践中，很多法院在裁判时，对于“习惯”的适用上，是不太敢下决心的；但是在学理问题上，绝大多数法院都可以用，都敢用。比方说引起全国注意的人体冷冻胚胎案。对于冷冻胚胎在民法上到底应当怎样界定其性质，法律没有规定。既然法律上没有规定，在判决理由的写作上就必须说明这个东西的性质，这时，一审法院引用学说，认为是一个人格物，具有人格因素的物，这就是学理，哪个法律都没这么规定。二审法院判决不同意这个说法，认为冷冻胚胎既不是人，也不是物，而是基于人和物之间的过渡存在。这也是一个学理，也是依据学理做出的判决。可以看到，法院引用学理作为裁判依据，其实是一个常态，只是立法者对此忧虑过多而已。 民法总则应当规定民法法源，一是法律，二是习惯，三是学理或者法理。目前民法总则草案在第九条规定了习惯，这个写法基本上是可以的。现在最重要的问题，是要去解决学理或者法理的法律渊源定位的问题。去掉立法机关的顾虑，确立法理作为民法法源的地位，这是特别重要的问题。
二、民法总则是否要规定人格权法 人格权法的立法究竟应当怎样做，目前前途莫测。为什么会出现这样的问题，就是因为梁慧星教授说了民法典的人格权法单独成编，能够引起“颜色革命”，因此形成的结果，谁也不敢去捅这个马蜂窝了，使之成为一个敏感问题。 民法典规定人格权法，并不具有这样的后果。如果说，人格权法具有这样的后果，那么规定在民法总则还是规定在民法分则单独成编，都是一样的，不能说放在分则单独成编就能引起颜色革命，放在总则中就不会引发这样的后果。 现在的民法总则草案，没有认真规定人格权，征求意见稿只是在有关于民事权利及其保护的部分，仅仅规定了一个条文，规定人格权。这样看起来，应该说还留有余地，人格权法将来还有可能在分则中单独规定，或者放在侵权责任法中，好好规定。这部分看来，目前还没有定论。学者的多数意见还是认为要单独规定人格权法。在早期，多数学者不主张人格权法单独成编，但是后来有了变化，多数的学者还是支持写，表达刘凯湘教授提出专门规定人格权法编的意见。王利明教授是积极的倡导者，但是目前的态度有点小变化，他强调也是要写，但是强调具体写在哪里是一个技术性问题，写在侵权法当中也行，写到民法总则当中也行。这一段时间，王利明教授和其他学者一直在写文章强调人格权法和立法的问题。孙宪忠教授的意见是写侵权责任法中，走德国的模式。宪忠教授是人大代表，活动的能量也比较大，话语权强大。因此，目前人格权法立法的问题，就形成三种主要的立场：一是梁慧星为代表的，反对人格权法专门立法，站在政治制高点上，很强势；二是孙宪忠教授为代表的，主张将人格权法规定在侵权责任法中；三是以王利明教授和我为代表的，主张人格权法单独规定。就目前看，这个问题还是扑朔迷离的。不过，我觉得有一点应该比较有信心，就是人格权法毕竟还是要写，当然最好的方法应该是写到分则中单独成篇，也不要写的过于繁琐，不要弄到100多个条文，那样就把侵权法的规则写进去了，形成了人格权法和侵权法混杂的后果，这恰好是反对人格权法单独成篇的意见。 我认为，真正的人格权法要说的问题没有那么多。我提出的建议稿就是相当精简的，是在2002年民法草案第四编人格权法的基础上，稍微扩展，增加了具体的内容，写了46条，应该比较适中的篇幅，将来把它再精简一些，大概在30多条，写到民法典当中是比较合适的。 在我的建议稿中，涉及的具体问题比较多，也涉及到一些比较敏感的问题，例如关于安乐死合法化的问题。就目前立法条件是否成熟，还需要斟酌，但是学者提出这样的建议并不是问题。 总的说，民法典编纂中，人格权法的立法问题，总的还是乐观的态度，可能会写，但是究竟在哪一部分写，现在还不确定，从民法总则草案的条文设计来看，应该是留出来余地的。应当进一步努力，争取友好的结果，为全国人民的人格权，争取最好的结果。
三、自然人监护制度的完善问题 关于自然人的监护问题，我想首先要说两个背景：第一，《民法通则》规定监护问题较多，主要是放弃了大陆法系的民法对于未成年人的亲权模式，即未成年人采用父母的亲权照护，采用的是英美法的监护权制度。第二，关于成年监护，只规定了精神病人的监护，没有其他成年人的监护制度，比方老年人、植物人等等，就未设置监护制度。在上个世纪的六十年代开始，世界范围内掀起了成年监护制度改革，已经进行了几十年，我国对此长期无动于衷，直至2013年通过《老年人权益保障法》的修订，才对老年人监护规定了不完善的规则。 在这样的背景下，民法总则应当怎么去规定自然人的监护制度，就特别重要。对此，学者都提出了好多意见，但总的说来，关于成年监护问题学界讨论不够，只是少数人在研究，没有引起更多人的重视。因此，现在学者讨论监护问题，多数人是局限在民法通则的立场上，并不觉得有多大的改革必要性，因为不知道成年监护在世界范围内的发展。 在民法总则草案中，关于自然人的监护问题，采用的办法是，首先解决未成年人的监护问题，仍然还是没有采用大陆法系的亲权制度，而是英美法系的监护制度，即仍然坚持《民法通则》的做法。目前看，这一部分，即未成年人监护制度大概很难改过来，因为民法通则规定的未成年人监护制度已经用了三十年了，大家都接受了，现在要改到大陆法系的亲权制度上，很难接受，因此还是规定未成年人的监护人是他的父母。 关于成年人监护制度，目前民法总则草案用了一个比较巧的办法，就是把精神病人的监护去掉，完全采用全称的成年人监护，成年人不管是什么原因，只要丧失民事行为能力时，就可以设置监护。这样就把所有的成年人监护（包括老年人监护）问题就都解决了。这样，就对被监护人的范围有了一个最大限度的扩展。此外，根据成年监护的特点，也增加了监护的类型，过去只有法定监护和制定监护，现在规定了意定监护。意定监护是在《老年人权益保障法》修订的时增加的，即规定了第26条，老年人可以适用意定监护设置监护人。现在，是把所有的成年人都可以用意定监护，就是在你还有行为能力的时候，从18岁开始，就可以找你自己喜欢的、信任的人作为你的监护人，制订一个监护协议，一旦丧失或者部分丧失行为能力时，协议约定的人就做监护人，行使监护职责。这就是通过法律行为设定监护人，一旦丧失行为能力后，就可以依照协议的约定作为监护人。这个制度的设计，我觉得还是比较巧的，就把过去的精神病人监护制度，直接就改成了成年人监护制度，不仅把《老年人权益保障法》规定的老年监护放到里面去，而且把意定议定监护也写进去了。 不过，在规定成年监护制度中，特别是在意定监护制度中，要有特别的一个监护监督制度，现在的草案没有规定。意定监护监督就是在选定一个监护监督人，对意定监护人的监护行为进行监督，在其违反监护职责的时候，监护监督人有权向法院起诉，撤销其监护资格，重新指定监护人，保护被监护人的权益。不过，由于很对人对这个制度不理解，因此，在讨论会上，就有人嘲笑我们提出的这个意见，，也没有办法跟他讲道理。他们的意见是，你选定了一个监护监督人，但是监护监督人不履行职责时，那么谁来监督他呢？这个问题，就像有人质疑，检察院是法律监督机关，全国人大对检察机关进行监督，但是，又有人问，那么，人大机关有谁进行监督呢？这样地推下去，是没有办法解决问题的。成年监护制度中，意定监护制度必须有一个配套的机制，就是还要有一个意定监护监督制度，没有这个意定监护监督制度，被监护人的权益就没有办法得到全面保障。 此外，监护制度中，还有一个问题需要讨论，就是民政机构的监督职责问题。2015年年底，最高人民法院评了十大案例，其中就有一个徐州市铜山区民政局请求担任某未成年人的监护人的案件，法院裁定准许。这是说了首例。不过，我在充分肯定这个案例的价值之外，我提出质疑，那就是，《民法通则》公布实施29年，早在29年之前就规定了民政部门有这个职责，但是在29年之后，民政机构才第一次行使这个权力，前29年都没履行职责，最后这一年才想起来履行职责，真正是一个“迟来的爱”。民法总则应当特别强调民政机关的监护监督机关的地位，同时也要规定他的监护职责。
四、以营利法人和非营利法人区分法人类型的缺陷 关于民事主体制度问题，应当特别注意的是，《民法总则（草案）》将自然人、法人和其他组织并列，构成了三种民事责任主体，改变了民法通则的做法，这是一个重要的变化，其他组织也是民事主体，具有民事主体资格。 在法人制度上，《民法总则（草案）》将基本分类分为营利性法人和非营利性法人。在4月15号的研讨会上讨论法人问题，七个问题中就有三个是讨论法人问题，这可以理解为，法人制度中的问题是比较多的。目前批评意见最大的，就是对法人做了一般规定后，将营利性法人和非营利性法人作为最基本的法人分类。对此，民法学者提出很强烈的批评态度。前几天，我在台湾主持两岸四地民法典研讨会，台湾几位民法学者也专门说了这个问题，认为这样规定是不行的，如果民法总则是从营利性和非营利性作为法人的基本类型，而不是从社团法人和财团法人的角度进行划分，违背法人划分的基本规则，是要被人家笑话的。后来，政法大学李永军教授也在这个问题上发表了意见，还写了一篇文章，在我编辑的《编纂民法典参阅》内参上发表，供立法机关参阅。李永军认为，这个意见是搞商法的学者硬搞出来的，分成营利性法人和非营利性法人，营利性法人就是商人，非营利性法人就是纯粹的民事主体。这么一弄，是世界各国民法都没有这么规定的，怎么能这样去规定法人类型呢？还是应该以社团法人和财团法人作为基本的区别是对的，因为他们的结构是完全不一样的。 在法人问题上，还有一个问题是关于公法人和私法人的划分。我们是不是要分为公法人和私法人呢？德国人特别强调，认为公法人和私法人其实在民事主体地位上，并没有什么特别区分的必要。公法人和私法人主要的是在设置主体时的区别。公法人设置的时候，有一个主权行为，他们解释，这个主权行为其实就是一个政府行为，就是一个国家行使主权的行为，政府要设立一个法人，实现的是自己的管理职责。这样设立的就是公法人。但是公法人成立以后，它可能会去进行一些民事活动，而他在进行民事活动时，跟其他法人有什么区别吗？没有任何区别。一个公法人进行民事活动时，与其他私法人没有任何区别，即使在承担责任上，它的权利义务上，都是一样的。就像我们政府作为民事主体，代表国家行使所有权一样，它就是民事主体。例如政府签订国有土地适用权出让合同，就是民事合同，这时的政府虽然是公法人，其实与私法人没有区别，是一样的。 关于法人制度，我们要强调的是：第一，公法人私法人在民法总则中不一定要去特别强调；第二，按照营利性法人和非营利性法人的分类，作为法人的基本类型的区分，是不正确的，还是应当以社团法人或者财团法人的类型来区分法人的基本类型，在社团法人中区分营利性法人和非营利性法人，才是正确的。第三，在三月份讨论民法总则草案的时候，也有很多人坚持还是按照用《民法通则》的方法，分为机关法人、企事业法人的基本类型，这种法人分类尽管在理论上不是特别的好，但是比较适合中国实际情况，而且《民法通则》已经用了30年了，大家已经习惯这种做法了，如果能够把这种做法完善起来，做的更好的是更有利的。总之，法人制度是法工委面临的一个比较大的问题，关键在于法人怎样规定基本类型。 |
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