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重磅合集| 新三板控股股东及实际控制人的认定及十大案例分析

2016-06-30  月湖微明
图融说

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  全文目录  


一、控股股东、实际控制人的定义


二、控股股东、实际控制人如何认定


(一)控股股东认定依据
(二)控股股东认定的几种情形
(三)实际控制人的认定依据
(四)实际控制人认定的几种情形
(五)实际控制人认定方法

(六)夫妻共同持股及一致性行动人分析


三、实际控制人认定的相关案例


(一)有两个控股股东
(二)有控股股东无实际控制人
(三)公司无控股股东和实际控制人
(四)二股东被认定为控股股东、实际控制人
(五)认定夫妻为共同实际控制人
(六)签署一致行动协议确认为公司的共同控股股东及共同实际控制人
(七)父亲和儿子是实际控制人
(八)实际控制人为家族
(九)认为是实际控制人的一致行动人但未被认定为实际控制人
(十)持股低但实际控制公司
(十一)同为第一大股东但单独认定为实际控制人
(十二)经委托投票权取得控制权
(十三)股权分散签署非一致行动声明
(十四)将国有资产授权管理公司认定为控股股东和实际控制人
(十五)控股股东为VIE公司
(十六)合伙企业作为控股股东

(十七)开曼公司作实际控制人


四、实际控制人变更的相关问题


(一)实际控制人是否可以变更
(二)实际控制人变更的认定

(三)股转公司反馈问题

(四)如何回复反馈

(1)回复之实际控制人变更原因
(2)回复之关于股权明晰、没有潜在争议问题
(3)回复之不影响持续经营能力

(五)反馈回复典型案例


五、如何保持企业控制权


(一)一致行动人协议
(二)定向增发
(三)资产重组
(四)管理层收购(MBO)

(五)修订公司章程



一、控股股东、实际控制人的定义


目前,现行法规对于公司控股股东和实际控制人的内涵做出了如下界定:


《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第二百一十七条第(二)项、第(三)项


控股股东:是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。


实际控制人:是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。


《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》第四十八条(六)(七)(五)


控股股东:指其持有的股份占公司股本总额 50%以上的股东;或者持有股份的比例虽然不足 50%,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。


实际控制人:指通过投资关系、协议或者其他安排,能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。


控制:指有权决定一个公司的财务和经营政策,并能据以从该公司的经营活动中获取利益。有下列情形之一的,为拥有挂牌公司控制权:


(1)为挂牌公司持股50%以上的控股股东;

(2)可以实际支配挂牌公司股份表决权超过30%;

(3)通过实际支配挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

(4)依其可实际支配的挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;

(5)中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。

 


值得注意的是,《公司法》强调实际控制人不是公司的股东,但实务中这一点已经被淡化,即控股股东是自然人的情况下,除非该控股股东与其他人存在特别的协议,一般控股股东同时就是实际控制人。


当然也不能就此认为《公司法》的规定,存在矛盾或者错误之处。因为《公司法》对于控股股东和实际控制人的表述重点是不一样的。只是在资本市场的实务中,一般均将实际控制人做最基本的理解,即谁能实际控制公司,谁就是实际控制人。实际控制人可能通过股权关系对公司实施控制,也可能通过投资关系、协议或者其他安排对公司实施控制。

 

二、控股股东、实际控制人如何认定


(一)控股股东认定依据


《公司法》和《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》对于控股股东的认定是统一的,有两个标准:持有股权50%以上(通常称之为绝对控股股东)或虽未持有50%以上股权,但是能对公司产生重大影响的股东(通常称之为相对控股股东)都可以认定为公司控股东。


对控股股东的认定采取的是股份和表决权的双重标准。对于股份的认定较为简单,从数量上判断即可;而如何认定股东享有的表决权足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响则必须具体情况具体分析。


(二)控股股东认定的几种情形


实务中,公司控股股东可以有以下几种情形:


(1)第一大股东为控股股东;

(2)前几大股东为控股股东;

(3)不存在控股股东。


(三)实际控制人的认定依据


“实际控制人”的认定需要从公司的实际控制权入手。实际控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力,其渊源是对公司的直接或间接的股权投资关系。

在认定公司控制权的归属,既需要审查相应的股权投资关系,也要根据个案的实际情况,综合对公司股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。只要认定了公司实际控制权掌握在谁手中,谁就是公司的实际控制人。认定实际控制人应一直追溯到自然人、国资管理部门或集体企业等特殊主体。


(四)实际控制人认定的几种情形


公司的实际控制人通常会存在以下种情形

(1)公司存在单一实际控制人;

(2)公司无实际控制人;

(3)公司由多人共同控制。


(1)公司存在单一实际控制人


通常情况下,公司存在单一的实际控制人,或者为控股股东自身,或者为控股股东的股东。实际控制人的类型有自然人、国有资产管理部门和其他最终控制人三种。


这里的其他最终控制人是指各级人民政府(部门)、其他部委、职工持股会(工会)、村民委员会、集体企业等特殊组织,并不包括国有独资企(事)业单位、有限责任公司和股份有限公司、信托公司等中间控制人。实际控制人为外资的,也应参照追溯至外资个人、外资基金会、外国政府等最终控制人,而不能简单的披露某外国企业。


(2)公司无实际控制人

认定公司无实际控制人的理由一般有:

(1)公司的股东较多,股权结构非常分散,不存在控股股东和实际控制,最大股东的持股比例很低,也没有股东能够通过公司治理结构的安排对股东会、董事会的决议造成实质性重大影响;

(2)公司的股权结构并不分散,但单一股东并不能控制公司的股东大会、董事会或对公司的重大决议造成影响

在上述两种情况下,如果股东之间没有协议安排(如一致行动协议),不构成共同控制,则公司在实际上处于无实际控制人的状态

(3)公司由多人共同控制

参考:《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》(证监法律字[2007]15号)

发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的,应当符合以下条件:


(一)每人都必须直接持有公司股份或者间接支配公司股份的表决权


(二)发行人公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作;


多人共同拥有公司控制权的情况,一般应当通过公司章程、协议或者其它安排予以明确,有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确,该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的,共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更;【最近3年内持有比例最高的人发生变化视为公司控制权发生变更】。


(四)发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其它条件


当公司的股权比较分散,某些或所有股东之间却存在一些特殊的关系时(比如家庭关系、合作关系等),这些特殊的关系会促使他们就股东权利作出统一的意思表示。由于他们在行使股东权利的一致性,应该合并计算他们的持股比例,从而认定这些股东为共同实际控制人。


认定共同控制的依据主要有:

(1)股权比例和股东会控制:共同持有的股权比例一般认为应当达到50%以上,能够控制和支配股东会或股东大会;被认定共同控制人主体在历史上的股东会上商议表决、一致行动;持股比例保持或者上升。

(2)董事高管的任免:提名、推荐董事、高管的任免;通过支配股东会和董事会的表决,得以支配董事和高级管理人员任免。 

(3)董事会控制情况:董事会决策中一致行动,向董事会提出任何议案或对董事会的任何议案进行表决前,均事先协商,取得一致意见;

(4)发行人公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作。

(5)多人共同拥有公司控制权的情况,一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确,如《一致行动人协议》。

共同控制的表现形式主要有:夫妻共同控制、父母子女共同控制、家族成员共同控制、其他人身关系形成的共同控制、股东签署一致行动协议认定为共同控制等。


值得注意的是,一致行动人和实际控制人并非同一概念。一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的公司股份表决权数量的行为或者事实。一致行动一般通过签订一致行动协议来实现


一致行动协议可能约定相关行动人在投票前,应当充分协商,取得一致意见,从而保证表决的一致性。也有可能直接约定相关行动人按照其中一人的意见一致行动,或者直接约定其他人为头其中一人行使股权权利。


第一种情况,如果一致行动人的整体能控制公司的,则构成共同控制。第二种情况,即使一致行动人整体能控制公司的,公司的实际控制人也只是其中一人。


此外,除了一致行动人之外,投票权的委托行使是一个全新的思路且非常有必要性。因为在股权分散且几个股东股权比例非常接近的情况下,一般情况,中介机构一般会选择将上述几个股东绑定认定为一致行动人;在个别情况下,也会直接认定没有实际控制人。


但是如果股权比例较高的一方股东是纯粹的财务投资者的情况下,或许人家并不愿意被绑定那么就会存在问题,且你将财务投资者强行认定是一致行动人也有些不伦不类,或许委托投票权能够解决这个问题。


(五)实际控制人认定方法

(1)项目组尽调方法:

1、查阅公司的工商登记材料、股东名册、公司“三会会议记录”;

2、检索《公司法》第二百一十六条之规定,并参考《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》对实际控制人的释义;

3、查阅《法律意见书》及《补充法律意见书》;

4、访谈

认定公司控制权的归属,既需要审查相应的股权投资关系,也需要根据个案的实际情况,综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。


(2)持股比例及对公司影响的认定方法:


《信息披露细则》对控制权从持股比例、控制表决权比例、对董事会、股东大会的影响等角度对控制权进行界定。因此在判断公司实际控制人时需要考虑以下因素:


1、持股比例

按照公司法的规定,“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权”,股东控股比例是股东会表决权的量化指标,是判断是否实际控制公司的标准之一


实际控制人控制公司股份一般通过两种方式:直接持股和间接持股。间接持股指通过控股链条控制公司股份,在计算间接持股比例时,按照是否通过控股公司控股进行区分:


(1)通过控股公司对挂牌公司进行控制,通过“加法”进行计算

实际控制人在控制链条上通过自身的控股(子)公司控股则实际控制人的控股比例等于各个控制链条上控股(子)公司的控股比例之和。另外,通过一致控制人协议、授权委托协议实施实际控制的,实际控制人的控股比例等于所有一致行动人的控股比例之和。

例如:大方软件(430548):

公司的自然人股东孙希直接持有公司16.61%的股份,曹建凯持有公司16.61%的股份,徐卫持有公司33.22%的股份。同时,三人通过签署《一致行动协议书》对公司进行共同控制,实际控制人因《一致行动协议书》控制的股份为采取一致行动的股东所持有股份之和,即66.44%(16.61% 16.61% 33.22%)。


另外,徐卫、曹建凯、孙希合计持有河南颐和众方科技有限公司93.7%的股份,对河南颐和众方科技有限公司共同控制。河南颐和众方科技有限公司直接持有公司33.56%的股份,即徐卫、曹建凯、孙希三人通过河南颐和众方科技有限公司间接持有公司

33.56%的股份


因此,徐卫、曹建凯、孙希三人所持有的公司的股份为直接控股比例与间接控股比例之和,即100%(66.44% 33.56%),为公司的实际控制人


经笔者查询案例,通过控股公司对挂牌公司进行控制的,计算间接持股比例时有上述算法的,也有使用控制链条“乘法”的,且使用“乘法”的居多。


(2)通过参股公司对挂牌公司进行控制,计算方法存在争议

第一种方法为“乘法”:

实际控制人的控股比例等于各个控制链条上控股比例乘积之和

以围海股份(002568)为例,公司的实际控制人持有公司控股股东围海控股49.10%的股权,围海控股持有公司49.53%的股权,同时实际控制人直接持有公司12.68%的股权。

按照披露文件,实际控制人的控股比例为37%,即(49.10%×49.53% 12.68%)。


第二种方法为“取最小值法”:

实际控制人的控股比例等于各个控制链条上最小的控股比例之和

MIN(X1,X2,X3……Xi)(Xi为每个链条的控制权比例)。

如果采用这有计算方法围海股份实际控制人的控股比例,可得结果为61.78%,即

(MIN(49.10%,49.53%) 12.68%)。


这两种计算方法源于拉波特于1999年提出的“控制权与现金流量权分离”理论


在实务操作中,基本采用“控制链条上控股比例乘积”的计算方法来计算实际控制人对公司控股比例。


2、对公司决策的影响


实际控制人拥有对公司的控制权,对公司的持续盈利能力、未来发展方向等有着决定性影响。而要实现这些影响主要体现在其对董事会的控制程度、对公司日常经营的参与影响程度、对公司最终决策权和否定权的影响程度、对公司核心技术的控制程度、对董事会、高管人员的任命等。


这里就出现一个问题,控制公司多数股权的主体(享有控股优势)与对公司的决策产生实际影响的主体(享有决策控制权)非同一主体时,如何认定公司的实际控制人


在新三板《信息披露细则》中给出了“实际重于形式”认定的标准,也就是说在对控股比例进行判断的基础之上,需要对公司历次决策文件进行审查,以判断是否存在控股优势与公司决策控制权相分离的情况。若存在,以对公司决策控制权主体为公司实际控制人。

(六)夫妻共同持股及一致性行动人分析


夫妻同时作为公司股东的,一般认定夫妻作为一个整体,合并计算持股数量。如果合并持股数量,达到控制比例的,认定夫妻共同控制,同时作为公司的实际控制人。这也是《婚姻法》规定的夫妻财产共同所有的延伸,除非夫妻之间对公司的股权存在特别的约定和财产分割。


夫妻共同控制与一致行动人不同,前者是法定的,后者是约定的。有案例申请时将夫妻中一人认定为实际控制人,在股转公司系统反馈后调整为将夫妻认定为共同实际控制人(详见下文案例:德平科技832146、同智伟业430704)。

三、实际控制人认定的相关案例

(一)有两个控股股东:



深担保 835403

根据《公开转让说明书》,由于股东深圳卓越柏盛顾问管理有限公司与深圳市胜策投资有限公司分别持有公司35%的股份,持有股份相同,且均未超过50%,公司无单一控股股东。鉴于卓越柏盛与胜策投资均为实际控制人控制企业,共同控制经营决策,故认定卓越柏盛与胜策投资为公司共同控股股东。


公司的实际控制人为肖兴萍和李渊,两者系母子关系。肖兴萍和李渊分别通过控股卓越柏盛与胜策投资合计间接持有公司70%的股份,能够对股东大会的决策产生重大影响。同时肖兴萍担任公司的董事长兼总经理,李渊担任公司董事,实际支配公司的经营决策。鉴于上述事实,认定肖兴萍和李渊为公司的实际控制人


(二)有控股股东无实际控制人:



鹿城银行(832792)



股转系统反馈:请主办券商、律师核查控股股东、实际控制人认定的理由和依据,并对认定依据是否充分、合法发表意见。


中介机构回复:


(1)公司的控股股东为南京银行。


  • 南京银行股份有限公司直接持有公司12,852万股股权,占公司注册资本的49.58%;

  • 公司股东杨懋劼(董事长)与南京银行签署了《一致行动人协议》,并且49名职工股东将其合计持有2.79%的股份表决权委托给董事长及股东杨懋劼行使,以使南京银行间接拥有2.79%的股份表决权。


从而,南京银行实际支配公司股份表决权合计达到52.37%,实现对鹿城银行的绝对控股地位。因此,认定南京银行为公司控股股东。


(2)公司无实际控制人。


公司控股股东南京银行的股东中最大单一股东持股比例不超过30%,且公司股份较为分散,南京银行的单一股东无法决定董事会多数席位且重大经营方针及重大事项的决策均由股东大会讨论决定,无任何单一方能够决定或做出实质性影响。因此,认定鹿城银行无实际控制人。


 
案例评析


在实际控制人认定过程中需要往上追溯,而且原则上也需要追溯至自然人、国有资产管理部门、集体企业等特别主体。鹿城银行认定实际控制人的逻辑链为:鹿城银行的控股股东为南京银行,但是南京银行本身没有实际控制人,所以公司也没有实际控制人。本着实际控制人必须追溯的原则,笔者比较赞同这种认定逻辑,除了国外证券交易所上市公司、VIE架构、国资的情况(下文也会有案例说明),一般企业的实际控制人不应该是法人股东,而我国A股市场的上市公司都要求披露实际控制人,所以如果A股上市公司作为新三板拟挂牌企业的控股股东,是必然可以追溯上去的。


经过笔者查询,新三板挂牌企业极少有非特殊情形的法人股东被认定为实际控制人的。但是无独有偶,笔者发现了这样一家公司:翰林汇(835281),其公开转让说明书披露“公司控股股东为TCL集团,其直接持有公司9,580万股股份,持股比例为73.6923%,控股股东性质为法人股东(国内上市公司)。根据TCL集团2014年度报告、2015年半年报告描述以及股权结构情况,作为上市公司,TCL集团没有实际控制人,因此公司控股股东TCL集团即为公司的实际控制人。”采取了与鹿城银行截然相反的逻辑,而股转公司也没有对此进行反馈,该企业顺利挂牌,虽然笔者不赞同这种思路,但是大家可以探讨一下这个案例。



(三)公司无控股股东和实际控制人:


均信担保(430558)


1、控股股东和实际控制人认定情况


公司任何单一股东所持有或控制的股份比例均未超过公司股本总额的20%均无法通过行使股东表决权单独控制股东大会或对股东大会决议产生决定性影响;发行人任何单一股东均不能决定董事会半数以上董事成员的选任以控制董事会或对董事会决议产生决定性影响。因此,发行人律师认为,公司股本结构分散,不存在控股股东和实际控制人。


2、解决措施


(1)针对均信担保股本结构分散,不存在控股股东和实际控制人的情况,均信担保采取如下措施保证公司经营决策的稳定性、治理的规范性以及避免公司内部人控制对股东利益带来的不利影响。


(2)公司自设立以来的主营业务未发生变化;近两年公司的核心董事会成员、核心高级管理人员未发生重大变化。


(3)公司制定了健全的《公司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《总经理工作细则》,强化了对董事会和经理层的约束和监督。在此基础上,公司还制定了《信息披露管理制度》、《关联交易管理制度》、《对外投资管理制度》、《对外担保管理制度》等公司内部管理制度,均能够保证公司依法规范运营,从而确保了公司治理的有效性,能够更好地维护公司及中小股份利益。


 
案例评析

笔者认为,认定无实际控制人的原因一般是股权较为分散,任何一个股东都控制不了股东大会和董事会的决策,股东并不能保证一致行动。关于认定无实际控制人的解决思路包括解释认定无实际控制人的原因,并对于无实际控制人给公司带来的股权、公司治理和生产经营的稳定性、持续性提供解决措施。


(四)二股东被认定为控股股东、实际控制人:

朋万科技(836011)


孟书奇为第一大股东,占比35.27%,在公司没有担任任何职务。刘刚为第二大股东,持股占比29.25%,任董事长兼总经理。


公开转让说明书认定刘刚为控股股东、实际控制人。公开转让说明书详述了认定依据如下:


(一)股东刘刚系公司创始人及领导核心


公司第一大股东孟书奇为公司引入的战略投资者,实际上不参与公司经营管理,在公司不担任任何职务,刘刚则一直担任公司的执行董事/董事长、总经理及法定代表人,是公司经营管理层的领导核心。


(二)股东孟书奇的股权表决权已不可撤销地委托刘刚行使 


孟书奇受让朋万有限31%的股权时与刘刚签订《表决权委托协议》,将其持有的公司股权中除分红权、涉及委托人所持股权的处分事宜之外的其他权利委托给刘刚代为行使。


此时,刘刚仍为公司第一大股东,持有公司股权比例为45%,根据公司章程和上述《表决权委托协议》,有权决定公司的财务和经营政策;直到后来,孟书奇受让朋万有限24%的股权,才成为公司第一大股东,根据前述与刘刚签订《表决权委托协议》,本次受让的公司24%股权中除分红权、涉及委托人所持股权处分事宜之外的其他权利相应委托给刘刚代为行使。


此时,刘刚虽然变更为公司第二大股东,持有公司股权比例为29.25%,但根据公司章程和前述《表决权委托协议》,仍然有权决定公司的财务和经营政策。上述《表决权委托协议》约定的委托代理权限具体包括:


(1)代为提议召开临时股东会或股东大会;

(2)代为行使股东提案权,提议选举或罢免董事、监事及其他议案;

(3)代为参加股东会或股东大会,行使股东质询权和建议权;

(4)代为行使表决权,并签署相关文件,对股东会和公司股改后股东大会每一审议和表决事项代为投票(包括但不限于股权转让、股权质押、增资、减资、分红、变更公司形式、公司合并、分立、新三板挂牌上市等事项),但涉及分红、股权转让、股权质押、增资、减资等涉及委托人所持股权的处分事宜的事项除外。委托人对表决事项不作具体指示,代理人可以按自己的意思表决,但应本着为委托人利益并兼顾公司发展的原则;

(5)其他与召开股东会或临时股东大会有关事项;

(6)现行法律法规或者公司章程规定的除分红权以外的其他股东权利,但涉及股权转让、股权质押、增资、减资等涉及委托人所持股权的处分事宜的事项除外。

(7)受托人行使本授权委托书委托权限范围内的事项所导致的一切后果由委托人承担。


(三)其他创始人股东与刘刚签订了《一致行动人协议》 

刘刚与孙超、张勇、李毅、肖毅和孙欣鑫于签署了《股东一致行动协议》:

  • 公司六位自然人股东约定对公司股东(大)会各项提案均以同一方式(一致同意、一致反对或者一致弃权)行使表决权,

  • 若一致行动各方内部无法达成一致意见,各方应按照刘刚的意向进行表决;

  • 同时,各方承诺,如其将所持有的公司的全部或部分股权对外转让,则在同等条件下本协议中的各方享有优先受让权,该优先受让权应优先于公司其他股东行使。

以上三点是朋万科技在回答股转系统的问题时做出的解释,看起来有理有据头头是道,但是股转公司对这个控股股东的认定再次提出反馈意见。 

朋万科技在对第二次反馈意见进行回复时,除了列举控股股东的认定符合法律法规的规定外,还补充了主办券商

  • 于2015年7月16日对孙超、张勇、李毅、肖毅及孙欣鑫作的《关于实际控制人认定事项的访谈备忘录》;

  • 于2015年7月17日对刘刚作的《关于实际控制人认定事项的访谈备忘录》;

  • 于2015年8月12日对孟书奇作的《关于实际控制人认定事项的访谈备忘录》。

称受访者均认为刘刚为公司的实际控制人,孟书奇仅为战略投资者,对公司经营决策不发表意见,不参与公司治理,且孙超、张勇、李毅、肖毅及孙欣鑫在公司历次会议、日常经营中均与刘刚意见一致。 


四、实际控制人变更的相关问题


(一)实际控制人是否可以变更:


《首发管理办法》第十二条规定要求发行人最近3年内(创业板为2年)实际控制人没有发生变更,试图以公司控制权的稳定为标准,判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力,以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力较为明确预期的情况下做出投资决策。对于IPO而言,实际控制人是不能变更的。


新三板审核机构对拟挂牌企业存在实际控制人变更的情况是有条件的接受,前提是实际控制人的变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。从审核通过的案例来看,新三板挂牌实际控制人是可以变更的。《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书》第十条规定,申请人应简述最近2年内实际控制人变化情况。对于该问题,还是秉承如实披露的原则,对于实际控制人发生变化或变更,中介机构应判断对公司持续经营的影响。


2015年9月14日,转让系统发布《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答-关于挂牌条件适用若干问题的解答(一)》对报告期内实际控制人变更是否可申请挂牌给予明确答复。问:报告期内申请挂牌公司发生实际控制人变更或者主要业务转型的是否可申请挂牌?


答:申请挂牌公司在报告期内存在实际控制人变更或主要业务转型的,在符合《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》以及本解答要求的前提下可以申请挂牌。


根据《新三板全国第二次培训纪要:申报、审核与督导实务》,实际控制人可以变更,但要详细说明,最终落实到是否影响持续经营能力。


(二)实际控制人变更的认定


目前,全国股转公司尚未出具实际控制人变更认定的具体指引。证监会2007年印发的《首次公开发行股票并上市管理办法第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解与适用——证券期货法律适用意见第1号》(以下简称《适用意见第1号》)可以作为参考。


参考《适用意见第1号》的相关规定,判断实际控制人是否发生变更,需要注意如下几点:


1、如果报告期内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的股东发生变化,且变化前后的股东不属于同一实际控制人,视为公司控制权发生变更。

2、实务中,如果主张多人共同拥有公司控制权的,应当符合一下条件:1)每人必须直接持有公司股份和/或间接支配公司股份的表决权;2)公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响公司的规范运作;3)多人共同拥有公司控制权的情况,一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确,有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确。

3、公司不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的,如果符合以下情形,可视为公司控制权没有发生变更:1)公司的股权及控制机构、经营管理层和主营业务在报告期内没有发生重大变化;2)公司的股权及控制结构不影响公司治理的有效性;3)公司及主办券商和律师能够提供证据充分证明。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的,监管部门可将该情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

4、因国有资产监督管理需要,国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致公司控股股东发生变更的,如果符合以下情形,可视为公司控制权没有发生变更:1)有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整,经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过,且公司能够提供有关决策或者批复文件;2)公司与原控股股东不存在同业竞争或者大量关联交易,不存在故意规避挂牌条件的情形;3)有关国有股权无偿划转或者重组等对公司的经营管理层、主营业务和独立性没有不利影响。


(三)股转公司反馈问题


笔者查找了申报前存在实际控制人变更情形的最新案例,如绿泽园林(836357)、信汇金融(834172)、中汇税务(836553)、亿友慧云(836687)、欧晶科技(836724)、瑞欧宝(836549)、大宇纺织(836593)、安怀信(836426)、丽源科技 (836620)、博岳股份(836461)、星推网络(836511)、中天园林(836585)、齐思信息(836401)、浮力森林 (836436)、新亚股份(836389)、赛尔通信(836345)等。


上述案例中大多数是在报告期内变更,但也有极少数(如信汇金融)是在报告期(两年一期)后变更。


综观挂牌案例审核资料,股转公司均会从以下五个方面进行反馈: 

(1)实际控制人发生变更的原因,目前公司股权是否明晰,是否存在潜在的股权纠纷;

(2)对比公司管理团 队的变化,说明实际控制人经营公司的持续性、公司管理团队的稳定性;

(3)对比实际控制人变更前后公司业务的发展方向、业务具体内容的变化;

(4)对比实际控制人变更前后客户的变化情况;

(5)实际控制人变更前后公司收入、利润变化情况。


可以说,该五个方面的问题都紧紧围绕着实际控制人变更是否影响公司股权明晰、是否影响公司持续经营能力这两个重点问题。

 

(四)如何回复反馈


(1)回复之实际控制人变更原因

原实际控制人退出公司及现实际控制人加入公司的原因大致有如下几类:
1.原实际控制人对公司系财务投资、个人精力有限,出于自身投资方向变化,将股权进行转让(齐思信息、星推网络、丽源科技);
2.原实际控制人因公司投资项目失败、个人经营理念及技术与公司整体发展速度不适、资金困难谋生退意(中天园林、博岳股份、安怀信、大宇纺织等);
3.原实际控制人取得其他地区永久居民资格(信汇金融);
4.现实际控制人资金实力强,能实缴,由其受让原实际控制人股权、向公司增资(赛尔通信、新亚股份);
5.现实际控制人对运营公司起到关键作用,使公司实现高速增长(赛尔通信、博岳股份、安怀信、信汇金融);
6.因股权架构调整导致股权比例分散,为确保控制及治理的稳定性,持股比例较高的股东签署一致行动协议(信汇金融、浮力森林)。


(2)回复之关于股权明晰、没有潜在争议问题

除上述阐述实际控制人变更的真实原因外,股权转让款是否实际支付是判断股权转让是否真实(不是代持)、合法,转让后股权是否明晰、是否不存在潜在纠纷的重要依据。律师一般通过查询工商登记资料、查看银行转款凭证、访谈并取得出让股东和受让股东关于股权转让款支付与收受情况的说明(访谈笔录、承诺、声明),从而回复认定股权转让真实合法,不存在潜在纠纷。


(3)回复之不影响持续经营能力

1、公司管理团队的持续性和稳定性

针对这一问题,中介机构一般通过表格或者文字描述方式,说明实际控制人变更前后公司管理团队的变化情况。在大多数案例中,实际控制人变更并未引起管理团队发生重大变化,公司管理团队具有持续性和稳定性。也有个别案例管理团队发生了重大变化,如在安怀信案例中,董监高、技术总监等都曾发生变化;律师则从新的团队更适合公司主营业务发展,公司主营业务、经营模式等未发生重大变化,公司经营能力持续增强,该重大变更未影响到公司业务稳定和持续经营能力角度论述管理团队的重大变化对挂牌不构成实质障碍。股转公司反馈问及管理团队的持续性和稳定性只是形式,其落脚点仍在是否影响持续经营能力。

2、公司业务发展方向、业务具体内容变化情况

综合案例,实际控制人变更前后公司的业务发展方向、业务具体内容大多未发生变化;个别情况变更了经营范围,或为剥离未实际经营的类目、或为增加部分业 务,此时,中介机构则须说明是否改变公司业务方向、主营业务,并发表关于公司业务发展方向、业务具体内容(未)发生重大变化的说明。

3、公司客户发生变化情况

实际控制人变更前后客户没有发生重大变化是认定没有影响持续经营能力的重要证据,大多数案例中客户都没有发生重大变化。但若客户发生重大变化,只要有合理解 释,也不影响持续经营能力的认定。请看大宇纺织案里的回复,“报告期内公司为保持持续的盈利能力,随着市场供需的变化,不断调整产品结构,导致客户出现较 大变动。公司所属客户的变动系公司产品结构调整而发生的变动,有利于公司提高持续的盈利能力,并不是实际控制人变化所致”。

4、收入、利润变化情况

实际控制人变更前后收入、利润并未发生重大波动或者有所增长时,对这一问题的回复甚至可以是淡淡的一句话的事情。但当营业收入、净利润下降时,如何回复就是一件费脑的事情了(特别是要注意与实际控制人变更原因保持一致),请看浮力森林案的回复:报告期内实际控制人变更前后公司的月均营业收入、月均净利润的较大波动并非因实际控制人变更所致,公司2014年3月7日至2014年11月26日营业收入、净利润下降主要系因受到2014年315消费者权益日中曝光的杭州广琪贸易公司销售过期原料事件影响,杭州地区烘焙食品行业销售整体大幅下降;公司2014年11月26日至2015年7月31日营业收入下降、净利润为负数的主要原因为公司销售收入具有季节性波动特点,公司主营业务产品的销售存在明显的季节性,各年度主营业务产品的销售收入呈现出上半年少、下半年多的销售分布情况。


(五)反馈回复典型案例

1、大树智能430607

2、盈光科技430594


五、如何保持企业控制权


许多企业对控股权的保持问题比较关心,根据新三板挂牌的相关要求,结合拟挂牌企业的实际情况和普遍特点,现总结了以下5大方法。


一、一致行动人协议


“一致行动人协议”指投资者通过协议或者其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为。当公司无控股股东,也没有实际控制人,大股东可以和其他股东签署一致行动人协议,保证自己对公司的控制力。


佳创科技832368

根据厦门佳创科技股份有限公司(简称“佳创科技”)的公开转让说明书,截至公开转让说明书签署之日,

岱朝晖持有28.75%的股份,

陈建杰持有9.75%的股份,

关光周持有8.13%的股份,

王金城持有8.13%的股份,

颜财滨持有6.72%的股份,

关光齐持有6.25%的股份,

颜蓉蓉持有5.50%的股份,

其他12位股东共计持有26.77%的股份,

任何单个股东持有的股份均未超过总股本的30%,均无法决定董事会多数席位,均不能单独对佳创科技的决策形成决定性影响。

因此理论上佳创科技无控股股东。为了实现维持对佳创科技的共同控制,保证控制权的稳定性和重大决策的一致性,岱朝晖、陈建杰、关光周、王金城和颜蓉蓉五人于2014年 10月26日签署《一致行动人协议》

新三板已经有不少企业认识到控制权的问题并开始采取措施。就如上例的佳创科技,控股股东虽然持股比例低于30%,但是他通过和其他四位股东签署《一致行动人协议》,掌握佳创科技的60.26%股份,从而保证对公司的控股权。


二、定向增发


“定向增发”是指上市公司向符合条件的少数特定投资者非公开发行股份的行为,对于控股比例较低的大股东而言,通过定向增发可进一步强化对公司的控制力。而且当公司估值尚处于较低位置时,大股东此时采取定向增发能获得更多的股份,从未来减持的角度考虑也更为有利。对于新三板股本太少的公司,可以通过巧妙地运用定向增发,一方面实现对外融资功能,一方面保证大股东对企业的控股权


阳光电通831368智华信831802


新疆阳光电通科技股份有限公司(简称“阳光电通”)通过定向增发发行200万股,发行对象为阳光电通的控股股东、实际控制人章健。


■发行前,章健持有480万股,占比48.00%;

■发行后,章健持有680万股,占比56.67%。


通过此次定向增发,章健进一步增加其持股比例并且超过了公司总股本的50%,从而加强其对阳光电通的控制力。

智华信总股本为600万,任雪松、徐芳夫妻二人持有公司570万股(95.1%股权),公司计划融资840万元。

如果按照直接融资,按公司最终7元/股的定增价格,融资840万元需定增120万股,定增后夫妻二人持有公司股权稀释为79.16%。

但是如果可以巧妙地运用定向增发,透过以下的改进方面,则可以同时实现对外融资功能以及保证大股东对企业的控股权。

夫妻二人以1元价格向自己(间接通过夫妻控制的合伙企业)定增350万股,将公司股本扩充至950万股,此时二人持有公司股权变为96.84%。

随后再以7元/股价格定增120万股融资840万元,采用此改进方案,公司在完成融资后,夫妻二人持有公司股权变为为85.98%。


三、资产重组


“资产重组”是指企业资产的拥有者、控制者与企业外部的经济主体进行的,对企业资产的分布状态进行重新组合、调整、配置的过程,或对设在企业资产上的权利进行重新配置的过程。


安凯达830811


如何通过资产重组保证大股东对公司的控制权


举例来说,当大股东在A公司所掌握的股权较低时,可以与另一家自己控制的B公司进行资产重组,可以对B公司发行股份,由B公司持有A公司的股份,由于大股东本身持有A公司股份,同时也是B公司的实际控制人,那么大股东便增强了对A公司的控制权。


贵州安凯达实业股份有限公司(简称“安凯达”)以定向发行股份的方式,购买安凯达石灰公司600吨/日活性石灰回转窑 BOT 项目经营权及相关配套固定资产、债权和债务


本次发行股票前,安凯达实际控制人为葛洪,持有1530万股,占比51%。

本次发行完成后,安凯达石灰公司持有安凯达4000万股,占总股本的57.14%,


成为安凯达第一大股东。由于安凯达实际控制人葛洪持有安凯达石灰公司60%的股权。因此本次资产重组后,葛洪仍为安凯达的实际控制人,直接或间接地持有安凯达79%的股份。



四、管理层收购(MBO)


'管理层收购”指公司的管理者与经理层利用所融资本对公司股份的购买,以实现对公司所有权结构、控制权结构和资产结构的改变,实现管理者以所有者和经营者合一的身份主导重组公司,进而获得产权预期收益的一种收购行为。管理层收购可以激励内部人员积极性、降低代理成本、改善企业经营状况。


帝联科技831402


上海帝联信息科技股份有限公司(简称“帝联科技”)在2012年12月实施管理层收购(MB0)。北京电信通将其持有的帝联科技1800万股份全部转让给峂捷科技,帝联科技实际控制人由杨学平、陈玉茹变更为康凯。


变更前,康凯为帝联科技的总经理,变更后职位未变。变更后,帝联科技实现管理层与所有者的统一,产生了良好的激励效果

MBO完成后,帝联科技管理层在 2013 年底制定了公司发展规划:以 CDN 全内容加速产品为帝联的拳头产品,持续扩大其业务规模,

2014 年及未来多年内企业的发展方向加大 CDN 技术服务收入比重。由于CDN行业扩张迅速,公司规模进一步扩大,公司营业收入在2013年和2014年分别增长18.83%和12.89%。营业利润和净利润在2013年分别增长205.10%和567.75%,在2014年则分别增长130.91%和97.19%。

可以看出,经过这次MBO后,帝联科技加快发展,其经营状况大大改善

 
案例评析


在本次案例中,康凯虽然并非大股东,但他通过MBO取得了公司的控制权进而实现管理者和所有者的统一。而对于作为管理者的大股东而言,也可以透过MBO进一步提高自己的控股股份,掌控公司的控股权,从而实现管理者和所有者的统一


五、修订公司章程


“修订公司章程”指大股东通过修改公司章程来增加外部竞争者收购难度和时间成本,进而确保自身的实际控制权。


常欣科技831285


例如,在公司章程中对股东的界定增加“连续持股时间需要达到12个月以上才有提案权和投票权”等限制,限制新增股东的提案权与投票权,从而减低敌意收购的风险

无锡常欣科技股份有限公司于2014年12月9日修改公司章程,在原来章程中的第二十八条第二款中增加内容“公司董事、监事、高级管理人员在离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份”。

 
案例评析


(笔者注:公司章程对外效力没有明确,从合同法理解,即便离职后半年内与善意第三人签订股权转让合同,转让还是有效的)

常欣科技通过修改公司章程,限制公司的高层人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份来保证公司的股份不会因为高层人员的人事调动在短时间内发生剧烈的变化,这有利于稳定控股股东掌握公司的控制权。



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