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法信码 聚焦法律纠纷争点，一站推荐法律依据、匹配案例、权威观点。 导读：实践中，利用竞价排名服务实施不正当竞争行为的情形很常见，例如擅自将他人企业名称、商标、字号等设置为自己网站链接的搜索关键词，而使相关公众产生混淆和误认。本期法信小编对利用竞价排名服务实施不正当竞争行为认定的相关问题，梳理了相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。 法信码 | A4.I21874 利用竞价排名服务实施不正当竞争行为 法信 · 法律依据 1.《中华人民共和国反不正当竞争法》 第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。 本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。 2.《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》 40.在提供竞价排名服务的过程中，搜索引擎服务提供者未实施选择、整理、推荐、编辑关键词等行为的，其对竞价排名服务中所使用的关键词等不负有全面、主动审查的义务，但明显违背法律、法规规定的除外。 对于利用竞价排名服务实施的不正当竞争行为，原告有权通知搜索引擎服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。搜索引擎服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与实施不正当竞争行为的经营者承担连带责任。 搜索引擎服务提供者知道他人利用竞价排名服务实施不正当竞争行为，未采取必要措施的，应当与其承担连带责任。 法信 · 专家观点 1.竞价排名构成不正当竞争的表现形式 竞价排名是否为不正当竞争行为，主要考虑购买竞价排名的经营者在行为上是否具有不正当性，即是否损害了公平竞争的市场秩序。常见的竞价排名构成不正当竞争的表现形式包括： （1）虚假宣传的不正当竞争行为。如前引案例所指示，判断竞价排名是否构成虚假宣传，需要考虑在网页中所显示的内容是否虚假并且达到引人误解的程度。反不正当竞争法第九条规定了构成引人误解的虚假宣传应当包括两点，第一，对商品进行虚假宣传；第二，宣传的后果是引人误解。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条规定，进一步细化了引人误解的虚假宣传的认定。 在实践中需要注意两个问题：首先，虚假宣传的判断针对的网页内容，是某个搜索结果所显示的介绍、宣传性内容，而并非竞价排名的名次、顺序。由于竞价排名是一种技术，具有中立性的特征，这种排名的名次、顺序是以一定技术标准来操作的，排名是否真实、客观并不是信息虚假性的判断内容。其次，虚假宣传的后果并不一定导致消费者进行现实的交易购买行为，只要导致了其可能在选择商品时被误导，就可以认定相关公众误认。虚假宣传的竞价排名会导致竞争者丧失商业机会，即交易可能性而不是现实性（即交易实际发生）。 （2）假冒他人注册商标的不正当竞争行为。竞价排名构成不正当竞争的另外一种表现形式是将他人商标设置为关键词，使消费者对于商品或者服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认，构成假冒他人注册商标的不正当竞争行为。假冒他人注册商标与侵害商标专用权的界限在于行为表现形式以及混淆误认的程度不同。前者是一种搭便车的不正当行为，需要对比侵权人与权利人之间是否存在竞争关系以及竞价排名的表现是否侵害了公平竞争关系；后者是损害注册商标人的专用权，需要对比商标相同或者近似程度、对比商品或者服务是否相同近似，以及商标的使用方式是否能够让消费者误认。 （3）擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。竞价排名中，企业所选定的关键词如果是企业已经具备商号作用的名称或者简称，则需判定其是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。判断分为两步：首先，就企业商号或者简称，这些已经与企业建立稳定联系并具有明确指向的特定称谓，必须具有一定知名度并为相关公众知悉。其次，竞价排名的结果能够让公众混淆误认经营者，或者认为不同经营者之间存在关联关系，进而损害了公平竞争的市场秩序。 （摘自邓旭明：《购买竞价排名构成虚假宣传》，《人民司法·案例》2014年第18期） 2.竞价排名服务提供商主观过错的认定 随着竞价排名推广方式的广泛应用，相关法律问题也浮出水面。近年来，国内外均发生了关键词竞价排名服务商标侵权案件，理论与实务界对该类案件的观点不一，争议焦点在于搜索引擎服务提供者的主观过错的判定。笔者认为，对于此种商标间接侵权主观过错的判断，主要取决于个案中直接侵权行为的明显程度及行为人参与、控制直接侵权行为的程度等客观具体事实。具体考量以下几点因素： 第一，涉案商标的知名度。商标知名度反映了相关公众对该商标的知晓程度，一般来说，越高知名度的商标获得相关公众良好口碑的可能性越大，相关公众在选择商品或服务时获得青睐的可能性越大。法律为尊重商标权人的努力而对知名度较高的商标给予强保护。然而，在考量商标知名度的时候，也要同时兼顾商标的地域性，因为注册商标属于行政授权，商标特别是服务商标具有鲜明的地域性特征，概因服务商标依托服务提供者在固定场所向相关消费者提供的服务，服务提供行为及场所的区域性决定了服务商标的严格地域性。因此，考量商标知名度仍要受商标地域性的限制，不能简单用区域知名度来判断全国范围内的知名度。 第二，合理注意义务。法律对竞价排名搜索引擎服务商苛以义务时，应充分考虑其对商标侵权行为的判断水平和能力。竞价排名服务中，关键词的挑选设置、商品或服务描述等均由经营者控制，搜索引擎服务提供者仅仅是架设经营者设置的搜索关键词与目标网页之间的技术相关度，当网络用户输入的搜索词条与经营者设置的关键词匹配时，该经营者的网站链接会在搜索结果中居于前列或呈现推广链接字样。因此，搜索引擎服务提供者对经营者设置关键词的行为并不具有直接控制能力，故不应该承担对关键词是否合法的事先审核义务。但是，竞价排名服务是一种收费项目，搜索引擎服务商也不能基于“技术中立”原则而完全免除责任。根据权利义务相一致以及利益平衡原则，搜索引擎提供商应该对关键词是否侵害他人商标专用权尽到一般理性人的注意义务，即当其明知或应知关键词侵权时，应该及时采取合理措施对侵权行为予以制止。 第三，避风港规则。《信息网络传播权保护条例》确立了“通知——删除”为核心的避风港规则，该规则系为调整版权领域的间接侵权行为而设置，并不延及商标侵权领域。然而，无论是版权领域还是商标领域，间接侵权行为的性质一致，立法背后蕴含的法律基本精神亦是一致，即无论是版权人还是商标权人，在其权利受到侵害时，是否发出明确的侵权投诉通知，是判断技术服务提供商主观是否存在过错的重要考量因素。 （摘自何震、杜健：《竞价排名服务提供商主观过错的认定》，《人民法院报》2013.05.08） 3.将他人字号作关键词搜索构成不正当竞争的要件 (1)关键词字号须具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，并覆盖侵权行为的地域范围 《企业名称登记管理规定》第七条规定，企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。反不正当竞争法第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，构成不正当竞争。《最高人 民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。根据上述规定，字号仅为企业名称的组成部分，法律对企业名称的保护并不当然延及对字号的保护。具有一定市场知名度、为相关公众所知悉是字号得以保护的基本前提，对普通字号，法律并不提供保护。然而，字号作为企业名称中最具显著性特征的部分，在区分不同的市场主体中起着具有重要乃至实质性的作用。在网络环境下，更是企业被公众搜索、查询的首选关键词，也是企业在注意力经济下被察觉的利器。然而，与此形成鲜明反差的是，在网络环境中，字号更是难以克服法律保护的障碍。网络的开放性和广域性极大地突破了字号的地域性。虽然司法实践对企业名称及字号的保护已经突破了行政法规规定的、仅在登记主管机关管辖范围内有具有排他权利的限制，但是对企业名称及其字号的保护，仅在其知名度影响范围内予以适当救济。如果字号不具有一定的知名度，则不成为法律意义上受保护的权益。另外，知名度的大小直接关系权益保护的地域范围。侵权行为在知名度覆盖范围内，才可能利用该知名度，也才可能导致消费者的混淆和误认。因此，字号要想获得保护，尤其是在网络环境下得以保护，其必须具有一定的知名度，而且该知名度必须覆盖侵权行为的范围。 (2)竞价排名实施人主观上须具有过错 企业名称不正当竞争纠纷属侵权责任法的范畴。目前，学界关于侵权责任构成要件的主流观点，有四要件说和三要件说。四要件说认为，侵权责任构成须具备行为违法性、损害、因果关系和过错四个要件；三要件说则认为，侵权责任构成须满足损害、因果关系和过错三 个要件。无论是四要件说抑或三要件说，过错作为侵权责任的主观要件在大多数侵权行为情形中并无异议。我国侵权责任法亦明确将过错作为侵权责任的构成要件。因此，在法律无明确规定的情况下，字号竞价排名要构成侵权，侵权人主观上须具有过错。在主观过错的认定 过程中，字号的知名度、字号的显著性、被告自身字号、字号关键词选择的初衷等均是需要考量的因素。一般而言，关键词字号的知名度越高、显著性越强，被告知悉该字号的可能性就越大，主观上存在过错的可能性亦越大；被告自身字号及其他标识与字号关键词的差异越 明显，选择字号关键词排名的理由越牵强，其主观故意越明显。 (3)竞价排名行为客观上须利用或损害了他人商誉 侵权责任的构成要件，如上文提及，除须满足主观上的过错要件外，被侵权人因侵权行为遭受损害同样不可或缺。这里的损害包括直接损害和间接损害。直接损害主要表现为潜在客户的流失、企业广告宣传受影响、企业字号显著性被弱化等。间接损害则主要在于被告的 劣质商品或服务给其造成声誉上的损害。按照搜索引擎服务提供商竞价排名规则，在特定用户支付了相应的对价之后，搜索引擎服务提供商将特定用户指定的网站在相应搜索情形中的自然排名人为提前，或者将指定的网站链接在显著位置上单独排列，以获取更多关注的搜索 排名。据此，竞价排名增加了其他企业的潜在客户在对该企业字号搜索过程中对侵权人企业信息的接触机会，达到了侵权人网络广告的宣传目的，利用了他人企业名称的影响力和知名度。另外，使用具有竞争关系的企业的字号，也会对该企业的市场份额造成损害，造成其潜在客户的流失。另外，在字号所有人未参与竞价排名业务或其支付的价格较低，其企业信息在网络上的顺序势必被不当靠后，损害其广告效应，在众多其他市场主体均将其字号作为关键词进行竞价排名业务时，欲通过字号关键词搜索该企业的用户甚至很难在其惯常查看范围内找到该企业，对其损害尤为明显。由此，将他人字号作为关键词参与竞价排名不仅让参与人从使用他人字号中获益，也会对字号所有人造成损害。 (4)竞价排名实施人在其链接网络信息中须有擅自使用他人企业名称权的行为 以上从主、客观两个方面对字号关键词竞价排名进行了分析，从一般侵权责任的构成来看，似乎已经满足了其全部构成要件，构成侵权当属无疑。其实不然。企业名称作为识别企业的标记，法律对该标记及其字号保护的立脚点在于避免消费者的混淆和误认。也即，即使 满足上述分析的主、客观要件，但是该竞价排名行为并不会导致消费者的混淆和误认，仍难以构成企业名称侵权。在此需要阐明的是，这里所指的混淆和误认仅满足初始利益混淆即可。具体而言，竞价排名人在其链接网络信息中如果没有体现使用他人企业名称的行为，包括 他人享有一定知名度的字号的行为，则字号关键词竞价参与人对该企业字号关键词的使用不具有侵权法上的意义，该使用行为不构成反不正当竞争法上的擅自使用他人企业名称的行为，不会导致消费者的混淆和误认，不属于侵犯企业名称权的不正当竞争行为。 （摘自魏大海:《将他人字号作关键词搜索构成不正当竞争的要件》，《人民法院报》2011.07.20） 法信 · 相关案例 1.擅自将他人已实际具有商号作用的企业名称简称作为商业活动中互联网竞价排名关键词，使相关公众产生混淆误认的，属于不正当竞争行为——天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案 本案要旨：经营者擅自将他人的企业名称或简称作为互联网竞价排名关键词，使公众产生混淆误认，利用他人的知名度和商誉，达到宣传推广自己的目的的，属于不正当竞争行为。 案号：（2012）津高民三终字第3号 审理法院：天津市高级人民法院 来源：《最高人民法院公报》 2014年第12期（总第218期） |
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