非货币性资产投资那些事——税法基理与政策考量

炎炎夏日，伴随着宝贝女儿的呀呀学语声，实在有点惬意、有点懈怠。但读永青兄弟一文有感，也谈非货币性投资税法兼论其他事项的几点想法。略显凌乱，读者自观。

• 非货币性资产投资是什么交易？

从公司法和合同法理论上讲，公司的设立（incorporation）以及资本投入（contribution）包含两个合同，一是股东之间设立公司或资本投入的合同，另一个是股东与公司之间的有关财产转移之合同。而就后一合同而言，公司的设立和资本投入是一种特殊的财产交易行为，即股东向公司提供现金、设备、土地以及其他财产或劳务（中国公司法不允许以劳务投资）用以交换公司发行的代表股东在公司资本权益的股权或股份。在这一点上，不论是成文法或是普通法已经基本形成了共识。由于现金投资的公允价值与其计税基础保持一致，不属于应税事件，不存在所得税问题，剩下的仅仅就是非货币性资产的所得税问题。

• 财产处置与同类财产交换

一般地，财产的处置可以分为四大类型：出售（Sales）、交换（Exchanges）、赠予（Gift）以及其他处置方式（比如遗赠、遗嘱等）。按照是否收取对价划分，出售和交换属于收取对价的处置方式，而赠予以及遗赠、遗嘱等其他处置方式则属于不需要收取对价的处置方式。出售通常是指一个财产的转移以换取现金或现金等价物等的行为。交换通常是指一个财产的转移以换取其非现金其他财产或服务或承担或清偿债务。一个简单的例子：

例：

（1）甲公司出售其持有的一处投资性A房地产（购置成本60万，公允价值100万），乙公司用现金100万购买。在这种情形下，大家会轻易地得出结论，显然，甲实现了所得40万元（100－60）。

（2）如果乙用自己持有的另外一处投资性B房地产（公允价值100万，购置成本30万）进行交换，甲在该交换中是否实现了所得？此时，情况是否复杂了一些？的确如此，从一般税法原理来看，甲实现了所得40万元（100－60），而且乙实现了所得70万元（100－30）。但值得税法政策考量的是，这个时候甲和乙取得的投资房地产都是用于投资，在目的（用于投资）、性质（商业房产）、使用价值、经济价值等方面具有“同类性”或“相似性”。

所以，美国佬认为，如果属于同类财产（like-kind property）的交换，所有交易方尽管已经实现（realize）了所得，但都不需要确认（recognize）任何所得或损失。即是说，某种类或类别的财产不得用于交换不同种类或类别的财产。至于什么是同类财产？简单地讲，同类财产是指在一个贸易或营业（trade or business）中为生产用途（productive use）或投资（investment）而持有的财产。至于，什么是贸易或营业，生产用途或投资，限于篇幅，就没法深谈了。

大致的原理就是，就财产的交换而言，如果交换的财产在种类或类别或范围等方面存在重大的区别、差异的话，所得或损失必须被确认。因为基于用途或目的、财产的性质、类别而言，财产的使用价值、经济价值已经发生了根本的变化，其内在的价值或损失已经实现，必须予以确认（类似于交易的“商业实质”的认定）。这即是财产出售或处置的所得或损失确认的一般规则。

遗憾的是，我国税法对财产处置并没有这样的同类财产交换的特殊性税务处理规则。譬如，在司法实践中，在“黄天启诉四川省乐山市五通桥区地方税务局第四税务所税务行政征收案”[（2014）乐行终字第6号]中，法院认为，根据《个人所得税法》第二条规定，财产转让所得，应纳个人所得税。财产转让包括房地产转让。《城市房地产管理法》第三十七条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”房屋交换属于该条规定中的其他合法方式。本案黄天启与他人交换房屋的行为实质上是通过交换方式将其房地产转移给他人的行为，属财产转让，依法应纳个人所得税。黄天启认为公民之间相互交换房屋，不同于转让房屋，不适用《个人所得税法》第二条的规定，其主张于法无据，本院不予支持。从司法判例来看，法院认定的是“其他合法方式”，其认定本身并无问题，但从税法上看则略显不足，因为一般理解是“其他合法方式”需要财政部、税务总局另行明确认定。从个人所得税法来看，由于我国没有同类财产交换特殊性税务处理的规则，税务机关和法院这样处理和判决显然并无问题，但从经济实质来看，我国税法是否值得思考呢？

• 所得的实现（realize）和确认（recognize）

为什么要区分这两个概念？因为，在税法上，财产的处置会导致所得的实现（若有），但并非任何情形下都会导致当事人的即期的纳税义务。比如，上例情形二中，甲公司尽管取得的并非现金，而且还属于同类别、性质也近似的投资房地产，但甲公司的确实现了所得，因为换入的B房地产公允价值100万，超过其换出的A房地产的购置成本40万的部分60万元是已经实现的所得。但是，我们讲，这个时候基于经济实质以及鼓励生产、投资的政策考虑，税法给予不确认的待遇（递延纳税待遇）。即，这就是我们经常讲的非货币性资产交换的税法规则中的不确认规则。此时：

甲换入B房地产的计税基础=甲换出A房地产的计税基础（40万）。

我们可以发现，如果甲以后出售拥有的B房地产时，将实现和确认所得60万（100－40），不会导致甲的税负有变化。同样的结论可以在乙身上得出。

大家看看，是否觉得很熟悉!是的，在非货币性资产投资和重组中，也存在一样的处理规则。比如，非货币性投资（如美国的351条交易），如果满足条件（不细论述）的话，则股东取得的股权的计税基础以投入的非货币性资产的计税基础确定。再比如，在股权收购重组中，如果满足特殊性税务处理要求的话，则目标公司出让股东取得的收购方的股权的计税基础以出让的目标公司股权的计税基础确定。实质是财产处置方不因交易而导致不同的税收后果，在等价交换的原则下，需要保持换入财产的计税基础的连续。

• 经济所得和税法所得

尽管我们讲税法上的所得理论来源于经济学的净财富增加理论，但基于两者的目的、宗旨的天然差异，随着发展，两者有所偏离也是必然的，因此清楚地区分税法对经济所得和税法所得的认识和立场很有必要。简单地讲，经济所得实质还包含“浮盈”所得的净财富增加，最典型的例子是持有的财产（比如股票）的公允价值变动导致的财产价值的增加。因为，在经济学的观点看，如果一个人的净财富（资产减去负债）在某年开始和结束时的公允市场价值（净财富变化）增加的话，则其经济所得是增加。但在税法上则不这么认为，只有“实现”的财富才是税法上认可的所得（这并不意味着就必然是纳税必要资金理论的体现，因为本次交易没有现金，并不意味着纳税人其他地方就没有现金或其他财产。同时，对“浮盈”的确定有时并不准确，在什么时点来确定以及是否任何期末都要确定也不实际。比如，对房地产增值，如何来确定就是典型的例子）。所以，通常情况下，浮盈所得（但也存在例外，主要的立法例是投资性公司在公开交易的证券市场的价格变动）不视为税法上的所得。类似地，不公允增资中，原股东获得的净财产的增加并没有立即实现，不属于税法上的所得。以一个简单的例子来说明：

假定，A股东持有甲公司100%股权，注册资本100万（假定没有利润）。新的投资者B股东投入900万，但双方约定A股东持股90%，B股东持股10%。我们可以发现，在财富价值上A股东拥有900万元，B股东拥有100万。在增资中，A股东没有发生任何法律形式上的交易，其在交易中间接获得的所得仅仅是经济上的所得，并不属于税法上实现的所得，所以，不产生纳税义务。

• 116号文和41号文政策的考量和评析

从116号文和41号文的规定来看，投资人在投入非货币性财产的当期，税法上视同为非货币性资产转让收取现金后再投资。显然，该政策认为这属于投资人与公司之间的交易，这并无问题。但值得思索的是，税法上，将投资人转让非货币性资产实现的所得在当期全部确认，只不过给予5年平均纳税的优惠政策。同时，接受投资的公司可以按照公允价值计体折旧并税前扣除，而投资人持有的股权的计税基础则随每期确认的所得而进行调增。显然，该政策并没有给予真实的“递延”待遇，因为接受投资的公司接受的非货币性资产在当期就按照公允价值进行折旧了，该非货币性资产的内含增值已经在接受投资企业资产的计税基础上已经体现出来了。比如，非货币性资产公允价值100，计税基础40。接收企业接收资产当期就按照100计提折旧，我们可以发现只有资产上的内含价值已经实现时才调增其计税基础到100。

• 换股交易存在的问题

正如永青文中所举例，A公司持有X公司100%的股权，成本100万，评估价1000万；B公司持有Y公司100%的股权，成本300万，评估价1000万。双方互换股权。此时，A应不应该纳税？

在重组的政策考虑上，重组税法（59号文，基本借鉴美国公司并购重组的税法规则）遵循“股东权益连续”规则，同时也需要满足“营业继续”规则。这就从本质上要求收购方只能以其控股母公司的股权作为支付对价才能达到出让方通过收购方股权而对原资产或营业间接持续的要求。而我们4号文规定控股企业属于其持股企业的股权或股份显然是不符合要求。比如，上例中，假定X公司从事建筑业，而Y公司从事运输业，在交易完成后，B公司将从事建筑业，显然B并没有在营业上满足持续的要求，也没有满足对原资产或营业上的投资利益持续（不论是直接或间接）。同时，我们可以发现，按照59号文的规则，会导致换股交易之后，A公司和B公司转让其持有股权的税负会发现变化，而不仅仅是递延纳税。准确的做法是，此时应该适用非货币性资产交换的税法规则——换入财产以换出财产的计税基础确定。由于我国税法没有非货币性财产交换的特殊性税务处理规则，因此，A公司和B公司将都是应税的（暂不考虑59号文和4号公告有关控股企业的规定）。