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文/马晖慧 中国华融资产管理公司 本文由微信公众号“金融街法律专号（jinrongfalv001）”授权无讼阅读发布
一直以来，不良资产收购业务是金融资产管理公司的核心业务，在不良资产收购、处置过程中，金融资产管理公司作为债权受让人，债权转让后一并转让的抵押权，由于受限于各地抵押政策或债务人、抵押人不配合等原因，存在无法办理变更登记的情况。加之现行法律法规缺乏统一规定，司法实务也存在争议，实际操作中，未办理抵押权变更登记对金融资产管理公司实现抵押权有何影响。针对此问题，通过分析、研究审判实务中的不同观点，结合金融资产管理公司商业化开展情况，对未办理抵押权变更登记的法律风险进行归纳并提出建议，为商业化收购不良资产业务提供参考。
一、司法判例
（一）两种相反的观点
目前，现有司法判例对债权转让后受让人未办理抵押权变更登记，是否取得抵押权主要有两种裁判观点，一种观点认为未办理变更登记不取得抵押权；另一种观点认为未办理变更登记取得抵押权。
1、未办理变更登记不取得抵押权的判决
以上海市第一中级人民法院裁决为例，在谢炳宽诉王连华等民间借贷纠纷案中，上海市金山区人民法院作出（2013）金民三（民）初字第3535号民事判决书。在该判决中，上海市金山区人民法院认为：“抵押权自登记时设立，当事人之间签署的债权转让协议无法直接导致抵押权的变更，因而债权受让人未取得抵押权。”在谢炳宽上诉后，二审法院上海市第一中级人民法院以《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。”认为上诉人受让债权后未办理抵押权转移登记，主张直接实现抵押权无法律依据，从而做出维持一审上诉人未取得抵押权判决。
2、未办理变更登记取得抵押权的判决
以中国法院裁判书网刊登的最高人民法院法院（2015）民申字2040号裁定书，最为代表性。最高人民法院在湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀与怀化市鹤城区城市建设投资有限公司（以下简称“城建投公司”）等借款合同纠纷再审案中，根据《物权法》第192条“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”的规定，认为本案债权受让人城建投公司取得抵押权是基于法律的明确规定，非基于新的抵押合同重新设定，因此享有和行使抵押权无需办理变更登记手续，从而支持一、二审法院做出抵押权继续有效的判决，并驳回湖南绿兴源糖业有限公司及丁兴耀的再审申请。
（二）主流观点
根据法律、法规，并结合司法实践，针对债权转让后受让人取得抵押权是否需要办理变更登记，尽管实践中法院的裁判观点不尽一致，但通过认真梳理《物权法》及相关法律，债权转后取得抵押权不需办理变更登记的立法本意（该立法本意解读将在第二部分内容详述）仍较为明确，且随着讨论、研究的加强，各地法院对此问题的态度逐渐趋于清晰、明朗。
经进一步查询中国法院裁判书网，最高人民法院除上述审理的（2015)民申字第2040号案件外，其审理的（2014）民申字第1725号、（2015）民申字第2494号案件，在对待债权转让后受让人取得抵押权是否需要办理变更登记问题的态度上自始至终保持一致，即受让人取得抵押权无需办理变更登记。另外，重庆市高级人民法院审理的（2014）渝高法民初字第00048号重庆宏迈物资有限责任公司与重庆汉戈商贸有限公司、重庆渝亚房地产开发建设有限公司、魏强、李凯、郑志桥借款合同纠纷一案，重庆市高级人民法院认为，根据《物权法》第192条“债权转让的抵押权一并转让”的规定，恒丰银行重庆分行（涉案债权转让人）对渝亚公司享有的抵押权应当随着其对汉戈公司（债务人）享有的主债权的转让而一并转让给宏迈公司。江苏省高级人民法院在（2014）苏商终字第00509号江苏冠诚置业发展有限公司（以下简称冠诚公司）与江苏丰海物贸有限公司、江苏新联建筑公司、朱更新金融借款合同纠纷一案的二审中，支持一审法院认为我国现行法律法规对于债权和抵押权转让后，抵押权人发生变化是否必须办理变更登记亦无强制性规定。因此，案涉抵押权的转让无需重新办理抵押登记手续或抵押权人变更登记手续的观点，从而做出维持原判。
总而言之，实践中越来越多的法官对债权转让后受让人未办理变更登记是否取得抵押权问题所持的观点是肯定的、明确的，这种发展趋势进一步佐证了未办理变更登记不影响受让人取得抵押权已经成为审判实践中的主流观点。
（三）少数法院的态度
尽管有最高法的裁判支持，且主流观点日趋明确，但中国毕竟不是判例国家，最高院做出的裁判对其他法院并不必然具有约束力，在具体案件的处理中各地法院的态度也不尽然相同。金融资产管理公司在实际操作中了解到，大部分法院认为债权转让后抵押权有效无需办理变更登记，但少数法院仍持保守谨慎态度，认为抵押权是否有效应以不动产他项权利证书上登记的权利人为准，如申请实现担保物权，将因未办理抵押权变更登记难获法院支持。
二、产生争议的原因及立法本意分析
（一）原因分析
通过梳理、研究现行法律、法规，归纳出产生争议的原因有：
1、法律规定不明确、不细致。根据现有法律，抵押权的取得方式有两种：一是需办理登记取得；二是无需办理登记即取得。其中，《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”以及《物权法》第187条“抵押权自登记时设立”的规定，均属于第一种情况，即指当事人协议设立、变更、转让和消灭不动产物权的，采用登记生效主义，未经登记，不发生物权效力。
同时，《物权法》第192条规定，“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”；《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利”；《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。上述规定是抵押权取得的第二种情况，即除法律有规定或当事人另有约定抵押权不随债权一并转让的情形外，债权受让人基于法律规定在受让债权的同时直接受让了抵押权，而无需办理登记。
很显然，法律对此两种抵押权取得方式的要求有所不同，但遗憾的是，《物权法》、《合同法》、《担保法》等相关法律均未在法条中明确将两种方式加以区别，并对两种抵押权取得方式的不同要求分别规定，法律规定的不清晰、不细致，极容易造成适用上的混淆。
2、法律、法规规定不统一。《物权法》、《合同法》、《担保法》对债权转让后抵押权随之转让均有明确规定，除《物权法》第204条“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让”的法律规定，以及当事人之间约定只转让债权不转让担保该债权的抵押权的之外，债权转让时担保该债权的从权利抵押权一并转让，但债权转让后抵押权是否必须办理变更登记法律没有规定。
针对债权转让后抵押权是否需要办理变更登记，相关法规却有明确要求，比如，《土地登记办法》第44条规定：“经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地抵押权变更登记。”《城市房地产抵押管理办法》第37条规定：“抵押权可以随债权转让，抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。”
3、法官理解和认识存在差异。由于法律、法规规定的不统一，特别是《物权法》对抵押权基于法律规定转让和基于当事人约定转让未做分类规定，以及基于法律规定受让抵押权不需办理变更登记进行明确，全国各地的法官，在法律素养、知识结构、从业经验等方面存在个体差异的情况下，针对债权转让后未办理变更登记是否取得抵押权抵押权问题存在理解和认识上的差异也是顺理成章。
（二）立法本意分析
在分析争议产生的基础上，通过对《物权法》进行解读，明确其中立法本意，并对债权转让后受让人未办理变更登记仍享有抵押权找到法律支撑。
从《物权法》的规定来看，《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该条从字面上理解包含两层意思：一是一般情况而言，不动产物权的取得需办理登记；二是特殊情况下基于法律规定，有些不动产物权的取得无需办理登记。在此“法律另有规定”，即指基于法律规定直接享有和取得物权，无需再履行登记手续，诸如《物权法》第28条至30条以法院判决、继承、征收等方式直接取得物权不需要办理登记即属于此类情形。而依据《物权法》第192条“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”的规定，同属于《物权法》第9条“法律另有规定”的情形，亦属于权利的法定转移，不应以登记为成立要件。对此，台湾民法专家王泽鉴教授持相同观点，其在《民法物权》一书中称“债权让与第三人时，除另有约定外，抵押权应随同转移，无待登记即发生效力”。
三、实际操作中各地登记部门的要求和做法
由于法律、法规的不统一，实际操作中各地登记部门的做法和要求也不尽相同。
各地登记部门就债权转让后办理抵押权变更登记的要求较为严格，一般只办理先解押再新设登记而不办理直接的变更登记。如河南当地登记部门对此类业务的变更登记，要求重新办理抵押权登记，不仅需要费用，还需要抵押人配合；湖北登记部门不予办理变更登记，部分登记部门要求办理登记前先解除原抵押登记；浙江大部分登记部门不予办理变更登记。尽管《土地登记办法》、《城市房地产抵押管理办法》、《不动产登记暂行条例实施细则》等行政法规中对抵押权变更登记有明确规定，但金融资产管理公司在受让债权后由于受限于各地抵押政策或债务人、抵押人不配合等原因，常常遇到难以办理变更登记的操作难题。
四、相关法律风险及建议
从各地法院态度，以及商业化收购不良资产引发案件的处理结果，可将债权转让后抵押权未变更至金融资产管理公司名下的法律风险概括为以下几点（此处的法律风险及建议仅以债权转让原债权内容不变化的情况讨论，对于原债权内容发生变化后诸如债务重组等情况不在此列）：
1、商业化交易复杂多变，收购债权往往只是其中一个环节，即便该环节受让债权无需办理变更登记即可取得抵押权，但因抵押权未变更至金融资产管理公司名下，可能会影响后续债权再次转让或处置。
2、如果抵押登记仍在原债权人名下，存在原债权人与债务人串通释放抵押物，导致抵押财产被抵押给其他债权人或被法院查封的风险。
3、如需通过诉讼主张债权的抵押权效力，尽管最高院、绝大多数法院对此问题态度明朗，持肯定观点，但不排除个别法院出于谨慎考虑，以欠缺形式要件为由判决抵押权无效，对于这种一审判决，金融资产管理公司不得不继续投入精力打二审、再审，不仅造成诉累，还增加了诉讼成本。
4、对于未将抵押权变更至金融资产管理公司名下，在申请实现担保物权时，可能存在法院认为他项权利证书中权利主体为原债权人，以抵押权存在争议为由驳回金融资产管理公司提出实现担保物权申请的风险。
鉴于业务开展过程中未办理抵押权变更登记存在一定法律风险，实践中应注意以下几点：
1、在商业化收购不良资产时，考虑到后续处置的快速、便捷以及顺利实现抵押权，实务操作中，为稳妥起见，应尽量将抵押权变更登记（变更登记或重新设立登记）至金融资产管理公司名下，以避免不必要的法律风险。
2、若登记机关要求先解除原抵押登记后再重新办理抵押登记的，应考虑解除原抵押在时间上、节奏上的衔接，防止出现空档期担保人处置担保物或担保物被他人查封。
3、对于登记机关不予办理抵押权变更登记的；或登记机关要求重新办理登记，从商业角度考虑，认为重新办理登记对金融资产管理公司不利而放弃重新办理登记的，应注意留存包括原始债权债务产生凭证、银行转账凭证、债权转让文件、抵质押材料以及登记机关不予办理变更登记的文字材料等相关证据原件，一旦项目后期发生诉讼，为主张享有抵押权提供充分的证据材料。
4、对于登记机关不予办理抵押权变更登记的，也可适当要求债务人另行提供符合金融资产管理公司要求的其他抵押担保措施；如无法追加抵押担保措施，可考虑要求债务人或第三人提供诸如质押、保证等其他担保措施，以确保金融资产管理公司债权实现。
鉴于不良资产收购业务中抵押权登记问题较为突出，金融资产管理公司可建议最高人民法院尽快出台司法解释，以司法解释形式明确金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可依法取得对债权的抵押权，原抵押登记继续有效，以彻底解决金融资产管理公司在办理抵押权登记过程中出现的各种障碍。
裁判文书索引：
1、上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民一（民）终字第688号民事判决书
2、最高人民法院（2015）民申字2040号裁定书
实习编辑/王林
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