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陈枝辉｜北京天同律师事务所 导读：天同码，是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的钥匙码编码方式，收集、梳理和提炼司法判例的裁判规则，进而形成中国钥匙码的案例编码体系。《中国商事诉讼裁判规则》（中国钥匙码—天同码系列图书）已由天同律师事务所独家出品并公开发售，点击阅读原文可以查看详情。经与天同诉讼圈商定，审判研究于每周三独家推送全新天同码系列。文后附天同码 92 篇往期链接。 天同码导航图 本期天同码，来源于最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》2015年第4辑（总第64辑）部分案例。 规则摘要 01 . 侵权损害赔偿金额中，不应扣减保险机构赔付款项 社保和商业保险合同关系与侵权系不同法律关系，侵权人承担人身损害赔偿金额中，不应扣减保险机构赔付款项。 02 . 实际施工人招农民工，与建筑施工企业无劳动关系 实际施工人聘用的劳动者与建筑施工企业就是否存在劳动关系进行民事诉讼的，法院应确认双方不存在劳动关系。 03 . “临时工”是否成立劳动关系，应依法依规来认定 “临时工”与“正式工”并非区分劳动关系成立与否标准。是否成立劳动关系，应依法律法规和规章、政策认定。 04 . 本案审判人员，对该案第三人撤销之诉审判应回避 凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，依法不得再参与该案其他程序包括第三人撤销之诉的审判。 05 . 已立案审查的再审案件，不得再报请上级法院审理 二审法院在已对当事人再审申请立案进行审查情况下，再将该案移送其上级法院进行再审审查的，法律依据不足。 06 . 一方逾期举证，放弃质证的对方或需承担不利后果 一方当事人逾期举证，对方当事人应根据该证据同案件基本事实是否有关加以质证，而不应仅以逾期而放弃质证。 规则详解 01 . 侵权损害赔偿金额中，不应扣减保险机构赔付款项 社保和商业保险合同关系与侵权系不同法律关系，侵权人承担人身损害赔偿金额中，不应扣减保险机构赔付款项。 标签：人身损害｜赔偿责任｜医疗费｜保险赔付 问题提出：2015年，李某因医院诊疗过错诉请赔偿，关于8万元的医疗费赔偿项目，医院以社保报销3万元、商业保险机构赔付2.5万元为由，主张李某实际损失仅为2.5万元。 处理意见：①社会保险和商业保险合同关系与侵权民事关系系不同法律关系。李某提起的是侵权损害赔偿之诉，医院对其侵权行为给李某造成的医疗费损失应承担全部赔偿责任。李某获得保险赔付不应成为减轻医院责任理由。医院赔偿后，李某与保险机构的关系可另行处理。②《保险法》第46条规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。依该规定，李某自商业保险机构获得保险金，不影响其向医院求偿。③《社会保险法》第30条第2款规定，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由社会医疗保险基金先行支付。社会保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。依该规定，侵权人不因社会保险机构支付了医疗费而免除赔偿责任，社会保险机构有权追偿。在李某已起诉医院情况下，可在案件中确定医院应赔金额。若医院实际履行了赔偿责任，李某将报销的医疗费用是否退还社会医疗保险机构，应依有关社会医疗保险法律规定另行处理。 实务要点：社会保险和商业保险合同关系与侵权民事关系系不同法律关系，侵权人承担人身损害赔偿金额中，不应扣减保险机构赔付的款项。 案例索引：见《债权人承担的人身损害赔偿金额中应否扣减保险机构赔付的款项》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201504/64:241）。
02 . 实际施工人招农民工，与建筑施工企业无劳动关系 实际施工人聘用的劳动者与建筑施工企业就是否存在劳动关系进行民事诉讼的，法院应确认双方不存在劳动关系。 标签：实际施工人｜劳动关系｜劳务分包 案情简介：2013年，建筑公司将承建工程项目转包给劳务分包工程公司，后者将其中工地支模工程分包给鲁某，邓某经谢某招录进入工地支模工程。2014年，邓某诉请确认其与建筑公司存在劳动关系。 法院认为：①本案系确认之诉，根据“谁主张、谁举证”原则，邓某应就其与劳务分包工程公司间存在事实劳动关系承担举证责任。在未有书面劳动合同情况下，劳动关系确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。②本案中，邓某虽在劳务分包工程公司承建的工程项目工作，但其系由案外人谢某招录，且与劳务分包工程公司间不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理关系，故在邓某未有其他充分证据证实双方间存在事实劳动关系情形下，应承担举证不能的不利后果，故判决驳回邓某诉请。 实务要点：实际施工人聘用劳动者与具备用工主体资格的建筑施工企业就是否存在劳动关系进行民事诉讼的，法院应确认双方不存在劳动关系。 案例索引：浙江绍兴中院（2015）浙绍民终字第1149号“邓某与某劳务分包工程公司确认劳动关系纠纷案”，见《项目经理（实际施工人）聘用的劳动者（农民工）与建筑施工企业间法律关系的界定——邓正波诉绍兴县广友劳务分包工程有限公司确认劳动关系纠纷案》（江宇奇，浙江高院；章建荣，浙江绍兴中院），载《民事审判指导与参考·地方法院传真》（201504/64:228）。
03 . “临时工”是否成立劳动关系，应依法依规来认定 “临时工”与“正式工”并非区分劳动关系成立与否标准。是否成立劳动关系，应依法律法规和规章、政策认定。 标签：劳动关系｜临时工｜正式工 问题提出：过去历史条件下形成的“临时工”与用人单位之间是否成立劳动关系？ 处理意见：①“临时工”时形成于《劳动法》颁布实施前、相对于企业正式工的一个概念。“临时工”与“正式工”身份并非区分劳动关系与其他法律关系的标准。是否成立劳动关系，应依《劳动法》、《劳动合同法》等法律规定和国务院、劳动部门法规、规章、政策认定。②即使未订立书面劳动合同关系，依劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”实践中，一般以此作为判断劳动关系是否成立的实质要件。 实务要点：“临时工”与“正式工”身份并非区分劳动关系与其他法律关系的标准。是否成立劳动关系，应依《劳动法》、《劳动合同法》等法律规定和国务院、劳动部门法规、规章、政策认定。 案例索引：见《过去历史条件下形成的“临时工”与用人单位之间是否成立劳动关系》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201504/64:239）。
04 . 本案审判人员，对该案第三人撤销之诉审判应回避 凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，依法不得再参与该案其他程序包括第三人撤销之诉的审判。 标签：诉讼程序｜第三人撤销之诉｜回避 案情简介：2015年，甲、乙公司合作开发纠纷案，法院生效判决判令按二八比例分割房产。因乙公司此前已销售给张某的房屋亦在分割范围内，张某以前述判决侵害其合法权益为由，提起第三人撤销之诉。因合作开发纠纷中合议庭成员之一，亦在第三人撤销之诉合议庭，故张某提出回避申请，被一审法院驳回。 法院认为：①最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第3条规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。对该规定中“本案”，不应简单机械地从当事人范围、诉讼标的等方面进行理解，“其他程序的审判”应包括第三人撤销之诉。②依《民事诉讼法》第56条第3款规定，第三人在因不能归责于本人事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的法律文书部分或全部内容错误，损害其民事权益时，可自知道或应知道其民事权益受损害之日起6个月内，向作出该生效法律文书的法院起诉。即当事人提起第三人撤销之诉的实体权利能否得到支持，依赖于对业已生效法律文书是否存在错误，是否损害第三人民事权益问题所作判断结果。故尽管原诉讼与第三人撤销之诉在案件当事人范围、诉讼标的等方便并不相同，但在评价相关法律文书是否存在错误问题上，第三人撤销之诉与二审、再审诉讼程序具有类似性质和功能，均要对已生效判决法律文书进行审查和评价。③本案一审中，张某已提出要求审判人员回避的申请，一审法院对此处理不当，造成依法应当回避的审判人员没有回避，属严重违反法定程序，故裁定撤销原判决，发回原审法院重审。 实务要点：最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第3条规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。对该规定中“其他程序的审判”应包括第三人撤销之诉。 案例索引：见《参与过案件审判工作的审判人员，不得再参与针对该案的第三人撤销之诉案件的审判》（沈丹丹，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201504/64:151）。
05 . 已立案审查的再审案件，不得再报请上级法院审理 二审法院在已对当事人再审申请立案进行审查情况下，再将该案移送其上级法院进行再审审查的，法律依据不足。 标签：管辖｜再审规定｜再审立案审查 案情简介：2015年，董某与曹某因合同纠纷向二审法院申请再审。二审法院立案审查后，将该案报请上级法院即最高人民法院对该案进行立案审查。 法院认为：①从本案已查明事实看，董某在二审判决生效后已向二审法院申请再审，且该院已立案审查。在董某享有向法院申请再审权利已行使情况下，董某再依二审法院要求，再次向最高人民法院申请再审，违反《民事诉讼法》规定的再审审查只有一次机会的规定。②依《民事诉讼法》第199条及最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》的体系解释，在董某已向二审法院申请再审情况下，即使二审法院尚无裁定结论，但鉴于二审法院可能存在的逻辑处理结果，对于董某再向最高人民法院提出的再审申请，最高人民法院均应裁定终结审查。③《民事诉讼法》第38条规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。依该规定，能移送管辖案件仅限一审民事案件，对二审案件及再审审查案件，该法并未规定可移送管辖。故二审法院在已对董某再审申请立案审查情况下，将该案移送最高人民法院审查，依据不足。 实务要点：二审法院在已对当事人再审申请立案进行审查的情况下，不得将该案再移送其上级法院进行再审审查，否则，上级法院不应立案，已立案的应终结再审审查。 案例索引：见《人民法院不能将其已依法立案审查的再审申请案件报请移送上级人民法院审理》（仲伟珩，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201504/64:154）。
06 . 一方逾期举证，放弃质证的对方或需承担不利后果 一方当事人逾期举证，对方当事人应根据该证据同案件基本事实是否有关加以质证，而不应仅以逾期而放弃质证。 标签：证据规则｜逾期举证｜质证 问题提出：当事人一方以对方逾期提交证据而不予质证，法院能否采信该份证据？ 处理意见：①最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第102条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。从上述规定可知，对于当事人故意或重大过失逾期举证提供的证据，法院可根据其同案件基本事实是否有关联，决定是否采纳；对于当事人非因故意或重大过失逾期举证提供的证据，法院应采纳。②对案件一方当事人而言，就对方当事人逾期提供的案件证据，亦应根据该证据同案件的基本事实是否有关加以质证，而不应仅以该举证逾期而放弃质证，否则其应承担不利的法律后果。如法院已对一方当事人逾期提交证据要求对方当事人质证，对方当事人以该证据超过举证期为由不予质证，亦系其对该证据的质证意见，而不能否定法院已尽组织当事人对该逾期提交证据予以质证的事实。 实务要点：对案件一方当事人而言，就对方当事人逾期提供的案件证据，亦应根据该证据同案件的基本事实是否有关加以质证，而不应仅以该举证逾期而放弃质证，否则其应承担不利的法律后果。 案例索引：见《当事人一方以对方逾期提交证据而不予质证，人民法院能否采信该份证据》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201504/64:240）。 核校：简牍 天同码历史内容链接 点击标题打开 ↓ 我们那些事儿 点击标题打开 ↓ □ 核校 简牍 汇聚专业人智慧｜分享法律圈话题 |
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