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文/钱晨成 浙江杭天信律师事务所律师 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源 导读：民间借贷是民间资金融通所形成的一种特殊的借贷行为，它与《中华人民共和国合同法》（以下简称'《合同法》'）所规定的借款合同不同。传统民间借贷的借贷双方出于某种身份上的信赖关系，经常是以口头协议的方式确认借贷关系，双方约定：出借人依约交付借款，借款人依约出具借条，二者同时进行。因为传统民间借贷有无偿、小额等特点；所以在传统民间借贷纠纷中，只要出借人能够出具有效的借条，法院就会支持出借人要求借款人还本（付息）的诉讼请求。
然而，随着人们对资金需求的增加和民间资金活动的加剧，传统民间借贷逐渐向民间资本借贷方向转变。与传统民间借贷不同，民间资本借贷具有借贷双方身份关系单一、借贷金额大、借贷利率高等特征。网络贷款（P2P），民间高利贷等均属于民间资本借贷。
如今，在司法实践中，越来越多的民间借贷案件呈现下列问题：（1）借款人主张借款已经还清；（2）借款人未收到出借人的借款；（3）借款人收到的借款金额与借条所记载的金额不一致等。面对上述情况，若借款人无证据证明主张的事实，其是否必须按照借条所记载的内容承担相应的法律责任？
一、案情回顾
（一）案情简介
陈某、黄某于2014年6月开始发生借贷关系。2014年7月18日，陈某因资金周转需要向黄某借款60000元，于同日和第二日先后提供了一些安利产品作为质物交付给黄某，后黄某向陈某交付了借款。2014年8月22日，陈某向黄某出具借条一份，载明向黄某借款55500元，借款期限为2014年8月22日至2014年8月31日止，借款期限为10天。同日，陈某又向黄某出具借条一份，载明向黄某借款96500元，借款期限为2014年8月22日至2014年9月10日止，借款期限为20天。当日，陈某向黄某交付了另一些安利产品作为质物。双方约定全部借款还清质物一并归还，后因陈某资金紧张，双方协商后重新约定分期归还借款并分期返还质物。
陈某于2014年7月29日开始陆续向黄某归还借款143400元（其中2014年8月22日之后还款70300元），黄某亦向陈某返还部分安利产品。后陈某以借款已全部还清为由向黄某主张返还剩余的质物，黄某则以2014年8月22日之后的借款尚未还清为由拒绝返还。故，陈某诉至法院。
（二）争议焦点
1、2014年8月22日之后陈某向黄某借款的金额及借款目前是否已还清；
2、黄某应返还给陈某的质物数量。
（三）代理意见
陈某的代理律师认为，陈某已清偿借款：
第一，2014年8月22日的96500元的借款实际并未发生。根据黄某的陈述，2014年8月22日，黄某共向陈某交付15万元借款，其中5万元是通过银行转账，10万元是通过其他途径交付的。但是，在明显不符合正常交易习惯的情况下，黄某对于10万元借款的资金来源以及交付方式、时间等，未提供有效的证据予以明确。所以，根据相关法律的规定，虽然陈某向黄某出具的借条真实、有效，但是由于黄某未交付借款，双方的借款关系事实上并未发生。
第二，2014年8月22日，黄某实际仅向陈某交付借款50000元。根据黄某的确认，陈某于2014年8月22日借款之后，通过银行转账、支付宝转账的还款方式，共计向黄某偿还借款70300元。
（四）裁判结果
受理法院认为，借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，现黄某已提供借条证明2014年8月22日陈某向其借款152000元，陈某虽否认收到借条上载明金额的款项，但其关于'先出借条后交付借款，黄某后来未交付借款我也就算了，就不向黄某催讨'的说法明显不符合常理。而黄某关于款项来源、款项交付时间、地点、用途的陈述符合生活常理，故法院确认款项已经实际交付。
法院认为，陈某向黄某主张返还其因借款而质押的物品，但借款目前尚未全部清偿，故对陈某要求返还质物的请求本院予以部分支持。
二、借条的法理论证
（一）借条的概述
借，是暂时使用别人的财物的意思。借条亦称借据，通常是出借人将金钱或物品出借给借用人时，由借用人向出借人出具的表明自己借用对方一定数额金钱或物品的口头协议凭证。根据借条所载明的对象不同，借条又可分为金钱借据和物品借据。
本文中的借条特指金钱借据，即借款借据。
（二）借条的法律属性
第一种观点认为，借条的性质系民事平等主体之间的民间借贷合同，属于实践性合同；借条是借贷双方在设立权利义务关系时，由债务人向债权人出具的债权凭证。此类观点的学者认为，因为借条的内容基本上具有借款合同的几个要素，包括借款期限、借款金额、借款目的等以及借款人的签名；所以，当借款人在借条上签字署名时，双方的借款合同成立。
第二种观点认为第一种观点是错误的。该观点认为，借条是借贷双方根据口头借贷协议在履行权利义务关系时，由债务人向债权人出具的债权凭证。但是，他们并不认可借条是借款合同。该观点主张，借条的主要作用是证明借款合同中出借人对出借义务的履行，着重确认的是借款人的还款义务。
笔者不完全认同上述二者的观点，笔者认为：
首先，借条不是借款合同。借条所记载的内容与借款合同所记载的内容相似，并不代表借条就可以定性为借款合同。借条属于单方的法律行为，而借款合同是典型的双方法律行为。
其次，借条不一定是债权凭证。借条确实是能够从书面上反映借贷关系是否存在的凭证，但不一定是债权凭证。因为，债权凭证的前提是债权真实存在。根据《合同法》第210条的规定，自然人之间的民间借贷，属于实践合同。民间借贷的出借人仅有借条时，当事人双方的借贷关系是否发生尚难以判定。若出借人要主张借条是债权凭证，还需要举证证明其已履行了交付借款的义务，即证明民间借贷的事实已经发生。
但是，本文对于传统民间借贷的案件，出借人持有的借条是否是债权凭证，保留肯定意见。
那么借条与民间借贷合同在法律概念上具体有哪些区别？
（三）借条与民间借贷合同
1.民间借贷合同
1.1.民间借贷合同的概述
根据《合同法》的定义，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同的主体是借款人与贷款人，均是具有民事行为能力的民事主体；借款合同的内容是借款到期后借款人向贷款人返还借款并支付利息所涉及的权利和义务；借款合同的客体则是借贷行为。而民间借贷是指具有民事行为能力的民事主体（除金融机构外）相互之间以货币借贷为内容的一种行为。
因此，笔者认为，民间借贷与借款合同从法律概念而言具有从属关系，即民间借贷从属于借款合同，所以可将民间借贷称之为民间借贷合同或民间借款合同。
1.2.民间借贷合同的法律特征
既然民间借贷合同是借款合同的一类，那么民间借贷也具备借款合同的法律特征：（1）民间借贷是以货币为标的物的合同；（2）民间借贷是转移货币所有权的合同；（3）民间借贷一般是双务合同；（4）它一般是有偿合同；（5）民间借贷一般是诺诚合同；（6）民间借贷一般是要式合同。
但是，当民间借贷的主体双方均为自然人时，根据《合同法》第210条的规定，民间借贷的法律特征发生了变化：（1）民间借贷是单务合同；（2）民间借贷是无偿合同；（3）民间借贷是实践合同；（4）民间借贷是非要式合同。
然而，当传统民间借贷逐渐向民间资本借贷转变，民间借贷的法律特征再次发生了转变：（1）自然人之间借贷的'无偿'的特征逐渐弱化，取而代之的是'有偿'；甚至，部分民间借贷中的'有偿'限度远远超过了法律所保护的范畴。（2）'非要是合同'受出借人权利的滥用，变成'制式借条'。始终没有变的，就是民间借贷的'单务'和'实践'，因为它们最终决定着民间借贷是否真实发生。
2.借条与民间借贷合同
2.1.借条与民间借贷合同的内容形似
根据《合同法》第197条的规定，借款合同采用书面形式，其内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。而根据日常生活经验以及交易习惯，借条通常需写明借款人、借款用途（或借款原因）、出借人（贷款人）、借款金额、利率、还款期限等。司法实务中，借条所记载的内容还添加了违约责任、担保条款等内容。因此，就记载的内容而言，借条与民间借贷合同形似。
但是，即便二者内容再怎么形似，它们依旧存在本质上的不同。
2.2.借条与民间借贷合同本质的区别
生活中，民间借贷中借条的出具通常是基于口头达成的借贷合同；而借贷合同所对应的借贷关系正是出具借条行为的基础法律关系。
民间借贷合同是一种借款合同，原则上需要合同双方当事人的合意才能生效。虽然，民间借贷发生于自然人之间时属于单务合同，但是民间借贷仍旧是基于双方当事人书面或口头的合意。所以，民间借贷是双方民事法律行为。然而，借条是经借款人签名或盖章后出具给出借人的书面凭证，是基于借款人一方的意思表示就可以发生法律效力的单方民事法律行为。
所以，借条与民间借贷合同在法律概念上有着本质的区别。
三、借条效力的认定
（一）证明责任的分配
证明责任又称为证据责任，一般是指在诉讼中，当事人对自己的主张提供证据加以证明的要求和不能证明时所应当承担的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称'《民诉证据规定》'）第2条第1款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；第2款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谁主张，谁举证。
1、出借人的证明责任
根据《合同法》第210条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。再根据《民诉证据规定》第5条第2款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，笔者认为，在民间借贷纠纷中，出借人的证明责任是：（1）证明民间借贷合同已经生效；（2）证明民间借贷合同所对应的借款已经交付。
一般在传统民间借贷中因无偿、小额等特性，出借人只要出示借款人所出具的借条，就认为已经完成了证明责任。而在民间资本借贷中，借条本身就是一个需要待证的对象。出借人为了证明自己主张的借贷关系真实发生，还需要根据《民间借贷规定》第九条的规定提供借款交付的凭证。如果出借人有借条，但是无法提供证据证明借款已交付的，则依旧会面临败诉的风险。
2、借款人的证明责任
借款人的证明责任，需要根据其主张来进行确认：
（1）借款人主张名为借贷实为其他法律关系。根据《民间借贷规定》第15条的规定，原告以借条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼的，被告以基础法律关系提出抗辩或者反诉，需要提供证据予以证明。
（2）借款人主张借款已清偿。根据《合同法》第210条的规定，民间借贷合同是实践性合同，经双方合意成立、经出借人履行付款义务生效。若借款人在诉讼中主张借款已清偿的，会发生两个法律效果：第一，借款人认可与出借人之间的借贷关系真实存在，并且出借人已经依约履行支付借款的义务，即免除了出借人的证明责任；第二，借款人主张借款已清偿，需要举证予以证明。如果借款人主张借款已清偿，并提供了证据予以证明，那么出借人需要举证证明双方的借贷关系依旧存在；若无法提供证据予以证明的，则需要根据出借人提供的证据承担相应的法律责任。
（3）借款人主张未收到借款。借款人主张未收到借款，即是主张当事人双方的借贷关系并未发生。若借条系借款人自行书写并出具的，那么借款人应当充分向法庭说明，为何会在原告未交付借款的前提下向原告出具借条，让法官对款项交付事实的真实性产生合理的怀疑；若借条系出借人提供的制式借条，那么借款人的证明责任相对较轻。因为，借条仅仅是形成借贷合意的表征，但绝非是借贷行为已经发生和履行的天然最佳证明。民间借贷是实践合同，出借人仅提供借条并未完成证明责任，还需要提供履行交付借款义务的证据。对于出借人仅提供借条，而借款人又主张未收到借款的，法院应当根据《民间借贷规定》第16条第2款的规定，结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或但是人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
（4）借款人主张未收到足额借款。此类案件，目前在民间资本借贷中占有较大的比例，而且借款人维权难度较高。从法律效果上而言，'借款人主张未收到足额借款'与'借款人主张已清偿借款'所产生的法律效果相似，但略有不同。从证明责任而言，'借款人主张未收到足额借款'的证明难度大于其他情况。因为借款人主张的是消极事实，也就是需要举证证明出借人未按照借条记载的金额交付借款。此类案件，有一个共性，就是出借人的对于借款人主张未收到的部分会抗辩是以现金的形式交付的；而借款人又无法举证证明未收到该笔现金。最终，法院会根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第90条的规定，判决借款人根据借条记载的内容还本付息。
3、第三人的证明责任
第三人即案件的利害关系人，是虽然与借条所记载的借贷关系无直接联系，但是当借款人因借条所记载的借贷关系需向出借人履行还款义务时，认为自己权利会遭受侵害的人。
此类案件，通常伴随恶意串通而发生。而第三人参与诉讼的是为了否定借条的效力，否定案件当事人双方之间的借贷关系，从而实现自己合法债权得到保护目的。
（二）借条的证据效力
1、各方观点的博弈
第一种观点认为：借条是一种书证，是债权凭证。它记载着债务人向债权人借款的事实及债权人已向债务人交付借款的事实。该观点认为：出借人将借款人出具的借条出示时，即可以证明双方借贷关系成立，并有权要求借款人按照借条所记载的数额归还借款。除非，借款人有确凿的、相反的证据足以推翻借条所记载的事实。
第二种观点认为：借条是一种债权凭证，但不能直接证明双方的借贷关系的成立。该观点认为：民间借贷，是一种实践性合同，不能仅凭一张借条来确认当事人之间的借贷关系。司法实践中，存在借款人还款后未向出借人索回借条；也存在借款人出具借条后，出借人并未实际交付借款；甚至存在名为民间借贷实为买卖合同、租赁合同等出具借条的多种情形。另外，还存在借款人为躲避债务而与'出借人'恶意串通所形成的民间借贷。所以，仅凭借条并不能直接证明借贷关系的成立。诉讼中，如果借款人否认并且提供了足以怀疑借贷关系存在的证据，人民法院应当驳回出借人的诉讼请求。
第三种观点认为：借条作为一种债权凭证，需要根据借贷事实的实际情况，结合借贷双方的身份关系、交易习惯等因素，来进一步确认借条的效力。该观点认为，对于小额借款，出借人出示由借款人出具的借条，一般可视为其已履行了交付借款的证明责任，可以认定借贷关系真实存在。而对于数额较大的借款，若出借人主张是现金形式交付借款的，而仅有借条却没有其他证据的，人民法院可以要求出借人本人到庭接受对方当事人的质询和法庭的询问。出借人应陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过。而法院可通过审查出借人自身的经济实力、借贷双方的身份关系、交易习惯及相关证人证言等，来判断出借人的主张是否能够成立。至于数额大小的判断，由法院根据各地经济发展水平予以确定。
对于上述三种观点，笔者认为均有待商榷。
2、经验法则和交易习惯
首先，笔者认为借条并不一定是债权凭证。因为，借条是否具有债权凭证的效力，也是需要经过出借人举证来进行确认的。
其次，结合三者的观点，笔者认为，在出借人仅有借条作为证据主张对方当事人偿还借款时，我们可以运用经验法则和交易习惯来确认借条的证据效力，从而判断双方借贷关系的真实性和有效性。
（1）经验法则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条赋予了法官运用经验法则来认定证据效力的权力。经验法则，是指人们从日常生活中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的知识或规律。构成日常生活经验法则的要素包括：（1）是日常生活中反复出现的常态现象；（2）为社会群体所能察觉和感受；（3）是人们在长期生产、生活所形成并经科学论证的理性认识。笔者认为，民间借贷中的经验法则，应用于借贷双方的身份关系、出借人的经济状况、借款人的借款用途、借款人的还款能力等，从而判断借贷关系发生的可能性。
（2）交易习惯。《合同法》中多处提及'交易习惯'一词，其中第61条对交易习惯的效力给予了明确，即在合同发生争议时，若当事人就某一内容未约定或无法协商一致的，可以参照交易习惯进行确认。交易习惯，是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法或当事人双方经常使用的习惯做法。构成交易习惯的要素包括：（1）不违反法律、行政法规强制性规定；（2）在交易行为发生的地域、领域或行业通常采用的，且在订立合同时为对方当事人所知道；或（3）当事人双方经常使用。笔者认为，民间借贷中的交易习惯，主要应用于借款交付的合理性，判断借款是否已经交付。
经验法则与交易习惯不同。经验法则是法官主观的自由心证；交易习惯是当事人客观的证明责任之一。
笔者建议，当处理民间借贷的纠纷因借条效力的认定陷入困境时，我们不妨先通过经验法则，从当事人双方的社会关系、借款来源和用途、借条格式等，让法官从主观上判断借贷关系发生或存续的可能性；再通过主张交易习惯一方的举证，让法官从客观上确认当事人是否已履行交付借款或偿还借款的义务。最终，主、客观相结合，从而判断借条上所记载的借贷关系的事实是否真实发生或消灭。而对于实际交付借款金额与借条记载金额不一致的案件，则也可以通过结合经验法则和交易习惯来确定哪一方金额更接近于事实。
（三）借条的效力认定对案件结果的影响
就本案而言：
第一，根据陈某与黄某的陈述，陈某与黄某仅是生意往来的朋友，并无实际的情感联系。陈某向黄某借款是用于生意上的资金周转。而记载有借款金额的借条系黄某出具的制式借条。所以，笔者认为陈某与黄某之间的民间借贷属于民间资本借贷。另外，庭审中，黄某对其的工作性质表述并不明确，但可以确认其主要收入来源系将自己资金出借所得，通俗讲就是专业民间放贷者。
第二，黄某陈述于2014年8月22日共向陈某交付15万元借款，其中5万元是通过银行转账，10万元是通过其他途径交付。但是，在明显不符合正常交易习惯的情形下，黄某对于10万元借款的资金来源以及交付方式、时间等，未提供有效的证据予以证明。
第三，根据《合同法》第210条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称'《民间借贷规定》'）第16条的规定，陈某与黄某之间的借贷事实，应自黄某交付借款时发生，而并非是自黄某向陈某出具借条时发生；若黄某仅凭借条而无其他证据证明借款已交付的，则陈某与黄某之间的借款事实并未发生，即陈某无需就黄某未交付的借款履行清偿的义务。
综上，笔者认为，本案一审法院仅凭'2014年8月22日出具的记载有55500元和96500元的2份借条'来确认2014年8月22日黄某已向陈某支付15万元本金，而缺乏其他有效证明借款足额交付的证据，系认定事实不清、适用法律错误。
（四）小结
笔者认为，针对民间借贷案件中，出借人仅有借条而主张债权的可以参照以下方式对案件进行处理：
首先，可以通过经验法则来区分属于传统民间借贷还是民间资本借贷。如果出借人与借款人之间的借款关系属于传统民间借贷的，法院可以单凭借条确认借款关系存在，要求借款人偿还借款。因为，传统民间借贷中出借人出示借款人出具的借条时，已经履行了证明的义务，借款人具有见借条即付的义务。不过，单凭借条起诉的案件，法院应当依法要求原告出庭接受法庭的询问，排除虚假诉讼的可能。如果出借人与借款人之间的借款关系属于民间资本借贷的，则法院不能仅凭借条来判断出借人已向借款人履行交付借款的义务，而应当要求出借人提供借款交付的凭证，证明借款交付的金额、时间等，从而确认借款交付的真实性。
其次，若出借人无法提供借款交付凭证的，则可以根据出借人所提供的证明交易习惯的证据，从而确认出借人已向借款人交付借款的事实。
最后，若出借人主张以现金交付借款，却无证据证明已交付借款的，也无法陈述其合理性的，则应承担败诉的风险。
借款人的抗辩亦然。
四、结语
从理论上而言，随着借条的基础法律关系不断多样化，也会让借条的效力认定结果有所不同。而实务中，因缺乏对借条法理上的论证，以及对民间借贷性质的判断，通常法院在审理民间借贷案件时，太过于依赖于借条而对民间借贷案件的事实作出错误的认定。
笔者以借条效力的认定为引，主张法院在处理日益趋升的民间借贷类纠纷时：首先，应根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》的精神，在审理民间借贷纠纷案件时，应严格适用有关法律法规和司法解释的规定，依法认定民间借贷的合同效力，保护合法、有效的借贷关系；其次，根据《民间借贷规定》结合借贷双方的社会关系、经济能力、借款金额、交付方式、交易习惯等情况，区分传统民间借贷、民间资本借贷或其他不受法律保护的借贷。最后，根据借贷双方提供的证据，对案件作出公正、公平的裁判。
实习编辑/代重阳
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