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作者简介：叶建平 温州市人大法工委办公室主任，香港城市大学法律学院博士研究生。 原文出处：《改革内参》总第1185期（2016年3月18日）。感谢作者授权发布。 基于对个人破产制度功能、现实状况、发展要求的分析，以及对有关反对观点的驳斥，可以充分说明确立个人破产制度、进行个人破产立法十分必要、完全可行，并且已经迫在眉睫、刻不容缓。通过剖析现行企业破产法规范架构，可见现行企业破产法具有可以修改适用于个人破产的可塑性，据此提出修改现行企业破产法的建议方案以及具体规范内容。 我国目前仅有企业破产法，缺失个人破产等其他破产制度，导致相关制度严重扭曲，积累了较为严重的社会问题，也阻碍了社会的发展进步。基于对个人破产制度功能、现实状况、发展要求的分析，以及对有关反对观点的驳斥，可以充分说明确立个人破产制度、进行个人破产立法十分必要、完全可行，并且已经迫在眉睫、刻不容缓。同时，通过整体剖析现行企业破产法规范架构，可见现行企业破产法具有可以修改适用于个人破产的可塑性，本文据此提出修改现行企业破产法的建议方案以及具体规范内容，从而建立适用于自然人、法人以及其他主体的一般破产制度。 一、个人破产制度功能价值的基本分析 个人破产，是指作为债务人的自然人不能清偿其到期债务时，由法院依法宣告其破产，并对其财产进行清算和分配或者进行债务调整，对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中的权利义务关系的法律规范。 从破产法原理上看，破产能力包括了自然人破产能力、合伙破产能力、法人破产能力、遗产破产能力和外国人破产能力；从破产原因上看，包括经营所导致困境、过度消费所导致困境、侵权行为所导致困境和犯罪行为所导致困境，也可以被分类表述为经营性破产、消费性破产、侵权性破产和犯罪性破产（刑事破产）。当前国外的破产包罗万象，门类众多。数量最多的自然是个人破产，或称消费者破产。如德国，2012年破产企业数为28304起，破产消费者数量为97635起，后者的数量3倍于前者。美国更为典型，2012年美国90个破产法院受理的案件数量为1261140件，个人破产的数量占95%以上，在内华达州，每1千个人中就有7个人申请破产。 就破产的性质而言，其核心意义在于及时止损、债务豁免、宽容失败、提示风险的机制功能。其一，破产是一种不可回避的可能性事实，有竞争就会有失败，有生命就会有衰朽；其二，破产又是一种无奈却明智的选择，回避只会让事情更糟，成为社会生命的毒瘤；其三，个人破产保护实为人道需要，也是基本人权保障，是一种基于相互需要的合理妥协；其四，破产提示风险，为社会提供理性信息，给债务人以重生机会，体现社会理性。 二、个人破产立法需求的现实考察 从当前现实考察，确立个人破产制度极其迫切。 一是债务危机暴发形成燎原之势。受国内外经济下行严峻形势影响，近年来债务纠纷出现暴涨局面，一些地方民商事案件数量、标的额急剧增长，甚至超过区域财政总收入的情况，如不及早处置，这种债务风波将可能淹没整体经济、淹没整个社会，在强化适用企业破产法处置僵尸企业的同时，必然需要建立个人破产制度，越早越有效，越晚越不可收拾。我们在东部沿海某地进行调查，该地财产总收入从2006年的11.79亿元增长到2015年的49.8亿元，增长2.8倍；诉讼案件立案标的额从2006年的1.3241万元增长到2015年的96.1181万元（当年结案标的额为107亿元），增幅72.59倍；纠纷标的额从2006年占财政总收入比值的7.4%，逆转增长到2015年占财政总收入比值的193%，比值增长26倍。上述数据不包括近4年破产案件申报的债权总额127亿元，也不包括商品房预售合同纠纷等没有标的金额的纠纷情况。上述情况虽不能说明全部问题，但至少可以一定程度反映当前发展质量、潜在风险等较为普遍的问题，而且这种状况并非个别现象，单去年一年，该地法院接待了全国各地近20个破产考察团，从有关信息反映来看，全国各地存在较为普遍的类似情况。 为了更直观地反映现实状况，我们将近10年该地区民事诉讼案件标的额、当地财政总收入以及较为突出的金融、破产、房地产案件相关数值制作图表附于文后。 二是互保联保构连循环死结。由于金融机构无节制地投放贷款，在企业抵押品严重不足的情况下，放宽风险管理，放任或者有意让企业、个人以及相互之间组成互保联保体，相互担保贷款，从而将大部分企业罗结成一张大网，据调查，有的地方大部分企业、一些行业（如建筑、煤炭、钢贸、造船、服装等）中的大部分企业相互联保，它们的股东，股东的亲朋好友，纷纷牵涉进来，一旦风吹草动，马上火烧连营，谁也无法挣脱，集体走向死亡。据了解，在某地法院2014年银行起诉的案件中平均被告人数为6.7个。较为突出的情况是，在审理一个破产案件中发现，先前法院已经判决了该企业数个债务纠纷案件，每案被告人数多达28个，可以想像，处于连带债务链中的28个被告，都是或有债务人，谁有财产、谁新获得了财产、谁有创造财产的能力，谁必先被保全、执行，并且还可能承担拒不执行的责任，试想这28个被告谁会有创造价值的机会、谁会有创造价值的动力？从社会效应上讲，28人的互保，债务责任效应放大了28倍，后果影响放大了不止28倍。上述种种现象，种种问题，并非个例，又何偿不是全国的缩影。放眼可知，现实的互保联保链更加错综复杂，有的更加庞大，有的冰山方露，一些地方的纠纷债务规模已经超过财政总收入的程度，许多社会资源包括人的资源深陷其中，对中国的影响非常巨大。号称人类最伟大发明的法人制度，在互保联保面前破了金身，在制度设计上的股东有限责任，在加入互保联保之后，已完全成了无限责任。在这样的普遍情况之下，除了破产根本没有其他解脱之路。 三是执行替代破产导致功能扭曲。从社会论分析，审判、执行应当区分失信和失败两种情形，对于失信的债务人应当采取带有惩戒的强制执行措施，而对于失败的债务人应当给予宽容，给予人道保障，给予东山再起的机会。在没有个人破产制度的情况下，作为替代的主要方法，现状造成的一个直接后果是，大量的债务风险变成法院案件，2014年全国地方法院受理的案件总量已达1565万件，结案标的额2.6万亿元，2015年全国法院受理执行案件480万件，列入失信被执行人名单308.2万人，审判、执行、信访、维稳工作耗费的个案资源和影响的社会资源不计其数，但效果并不理想，不少案件的债权人因无法改变债务人无力清偿的客观现实空耗心力（据某地法院执行案件标的到位率数据反映情况很不乐观，近几年执行案件标的到位率基本上在10%上下），债务人因永锁执行链下，既无创造条件，也无创造的价值分享，一辈子行尸走肉，实际上相当于被判不在监狱服刑的无期徒刑。在失败的债务人中，有一部分是相当有创造能力的，在强制执行之下，根本没有人力资源的运用价值，据估计，因强制执行而受限制的人数每年约有数百万人（家庭），由此带来的人力资源耗费，其直接损失可能在1000亿元以上，关联影响几百上千万债务人及其家庭成员以及其他亲近关系人等脱离正常的社会生活。现在的这种局面，既无效益，也不人道，破除困局，唯有个人破产。 四是创新创业面临恶劣环境。“大众创业、万众创新”是一个很好的政策导向，但也要理性看到，创业、创新最亲密的朋友就是高失败率。资料显示，2015年中国平均每天新登记注册的企业达到1.16万户，平均每分钟诞生8家公司，创业企业的失败率为80%左右，企业平均寿命不足3年，而大学生创业失败率更高达95%。 创业成功的概率从全世界来看，也低于5%，企业最终上市或者被收购的概率不到1%，天使投资的市场平均成功概率也仅为5%。而且一次创业、创新成功、一直成功的数量更低，如没有一个基础性的保障，必将遭遇严峻的恶劣环境。怎么去面对创业、创新失败的人？鼓励冒险，宽容失败，最为必要的就是建立个人破产制度作为基础保障。 三、对个人破产立法反对观点的剖析和驳斥 反对个人破产立法者的理由无非包括以下方面：一是中国市场不成熟，二是法人制度不健全，三是征信系统不完善，四是财产登记不到位，五是社会保障制度不健全。但上述观点似是而非，完全不经一驳，一是欠缺历史常识，二是毫无基本道理，三是严重祸害中国。 考察当今世界，除个别外，基本上建立了较为完备的破产制度，个人破产已成为现代破产法不可分离的一部分。 破产制度的起源可以追溯到古代罗马法的规定。早期的罗马破产法采取对人执行制度，后来逐渐发展成为对财产执行的制度，开启了后世的破产制度之先河。意大利破产法起源于中世纪流行的债权人私人财产扣押制度以及后来裁判上的假扣押制度。伴随自由城市的发展，商人之间需要快速简易的破产程序处理破产事务，因而在程序上出现了以债务人停止支付为破产原因的商人破产制度。这是后世各国所采取的商人破产主义立法例的开端。近代意大利破产制度起于1865年6月25日颁布施行的意大利破产法，1883年1月1日施行的商法典第三卷即为意大利现行有效的破产法。法国的破产制度继受了罗马和意大利的制度，1667年的里昂破产法为法国最初的成文破产法，1673年颁布的商事条例第9至第11章包含破产的相关规定，成为较为完整的破产法。1807年的商法典第3卷成为法国破产法，标志着近代法国破产法的形成。法国破产法以停止支付为商人破产的原因，而非商人则以不能清偿为破产原因。此后，法国破产法经多次修订，将商人破产主义改为一般破产主义。1855年的普鲁士破产法是德国最早的破产法，采取折衷主义的立法例，商人与非商人均可宣告破产。英国、美国是判例法国家，以不成文法为主，但是破产法均表现为成文法。英国在1542年就出现了成文的破产法，适用于商人和非商人。1861年英国颁布的破产条例经多次修订，成为现行的英国破产法。美国于1800年首次颁布联邦破产法，仅限于商人破产。此后，又于1841年、1876年、1898年颁布联邦破产法，现行的破产法是1978年颁布的破产法（又经多次修改），奉行一般破产主义。 破产制度发展到现代，原来不利于债务人的三大制度：破产有罪主义、破产惩戒主义和破产不免责主义也已经被破产无罪主义、破产不惩戒主义和破产免责主义所取代。自愿破产制度、自由破产制度和破产免责制度是个人破产制度中的核心。目前世界各国的个人破产法都给了债务人复苏经济的机会，破产免责主义使得债务人能够从负债累累中逃脱开来重振旗鼓，自由财产制度使得债务人可以保留生活的必需品，这在一定程度上是对债务人生活的保障，也是人性化的设计，是社会文明的体现。从破产的立法模式看，除我国为企业法人破产外，基本上允许个人破产，表现在立法例上分为两种，一是意大利式的“商人破产主义”，一是英美的“一般破产主义”。 从历史看，我国历史上也并非没有个人破产制度，早在大清光绪二十九年十一月十一日，我国就制定了《钦定大清商律破产律》,其第一条规定了商人破产，其第八条规定“凡虽非商人，有因债务牵累自愿破产者，亦可呈明地方官请照本律办理”，可见是奉行一般破产主义。以后的中华民国破产法奉行一般破产主义和和解前置主义，至今施行于台湾。解放后，最高人民法院办公厅于1954年9月29日作出《关于破产工商户拖欠保险费处理意见的函》，最高人民法院于1955年1月27日作出《关于破产私商所欠公款或私人债务及当事之罚没款可否以公债抵偿问题的批复》，1956年1月作出《关于私营企业破产还债程序中的问题的批复》； 1957年1月作出《关于破产清偿的几个问题的复函》,都是关于私营企业破产还债的规范。 从上述历史发展及当前现状可知，个人破产既为破产制度之源头，也为现代破产制度之主体。破产制度起源于法人制度之前，何来以法人制度衡量其基础？破产制度先后起源于数百年前，何来成熟的市场经济约束其确立？相关主要国家包括中国的个人破产在100年前均已建立（建国后也有一个时期有所规范），何可谓现有财产登记制度、征信制度、社会保障制度不如100年前？何以经过巨大的发展以后，反而没有了立制基础和条件？可见相关的反对意见均是无稽之谈。在现今局面下，如果仍为反对者所把持，我中国将不再有发展之强劲势头，有可能急转直下，甚至陷入万劫不复的境地。个人破产制度之建立，已然箭在弦上，断无不发或者迟发之任何理由。 四、直接修改《中华人民共和国企业破产法》简单易行 现行《中华人民共和国企业破产法》，名为企业破产法，但并不适用于所有企业，不适用于任意合伙企业，不适用于个体企业，而是仅适用于企业法人。在立法技术规范处理上，一是在第二条中作出适用主体的规定。其第一款：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”第二款：“企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”二是在第一百三十五条中作出参照适用的规定。第一百三十五条：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”该条参照适用的规定，实际上完全突破了该法第二条的适用范围。同日通过的《中华人民共和国合伙企业法》第九十二条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”可见合伙企业也有破产的法律明文规定。分析整部企业破产法，出现“企业法人”共4处，除上述两个条文外，第七条第三款规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”此处提及“企业法人”仅仅系对规范特殊对象申请破产清算的义务进行规范。除此之外，整部法中对有关破产主体的表述均为一般意义的“债务人”，外延张力很大。根据上述对现行企业破产法名称、篇章结构、立法技术、用语表述等方面分析，对现行企业破产法稍作修改，可即适用于个人破产。 方案： 从上述分析可见，确立个人破产制度非常必要，在理论上完全可行，在现实上非常紧迫，估计迟延一年的直接经济损失起码达1000亿元以上，对数百万家庭的禁锢、对创造的遏制、对秩序的破坏、对商业的打击、对资源的浪费无以数计，必须以最快的速度予以确立，而不能敷衍塞责，贻害社会。具体方案如下： 一、将《中华人民共和国企业破产法》名称修改为《中华人民共和国破产法》，改变原有名不符实的问题,确立一般破产主义立法模式。 二、将《中华人民共和国企业破产法》第二条中的“企业法人”修改为“债务人”。将破产的适用范围扩展到所有债务人，包括自然人、法人以及其他组织。保留扩展到城市破产、国家破产的内涵解释。 三、删除现行《中华人民共和国企业破产法》第一百三十五条“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”因为修改了第二条之后，已经可以涵盖所有债务主体，不需要保留参照适用的规范。 四、增加一条作为第一百三十五条：自然人破产的，应当保留债务人本人及其所抚养家庭成员必要的生活费用，居住保障以债务人家庭所在城市人均住房面积的通常房屋两年租金为限。宣告破产后四年内，破产人不能担任国家工作人员、从事有信誉、品行资格要求的职业、经营公司、高消费活动、出国（境）。确有必要的，经利害关系人申请，可以延长两年。清偿全部债务，或者清偿债务50%以上且有合理理由，有其他充分理由经法院裁定准予免责的，可申请提前复权。 理由：这是对个人破产的特殊规范。对破产个人设立一定期限的权利、资格的失权、限权制度，并非实行破产惩戒主义，而是一定意义上的有条件的必要惩戒。对于有诚信方面欠缺的，根据主观过错、客观后果等方面的具体情况，延长考察期，则是对失信行为的法律制约。 五、对企业法人作为特殊主体的进行对应处理。第七条为企业法人特有规范，予以保留。同时对现企业破产法第六十一条中“债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。”第七十条中“债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。”等涉及职工、工会、出资人等为企业法人特有规范内容的，明确相关债务人为“企业法人”。这是对企业法人主体的特殊规范，以与特殊主体特别要求相一致。 附立法参阅资料：反映个人破产立法紧迫性的参阅资料 某地民事诉讼案件标的额、当地财政总收入以及较为突出的金融、破产、房地产案件相关情况图示 附件1.民事诉讼案件标的额、当地财政总收入 （亿元）比值图表： 附件2.涉银行纠纷案件立案标的金额（元）变化图表（2002-2014） 附件3.银行纠纷案件被告人数（个）变化图表（2002-2014） 附件4.破产案件债权申报金额（元）变化图表（2002-2014） 附件5.商品房预售合同纠纷案件数量（件）变化图表（2007-2014） |
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