上市公司解除一致行动需要关注的3个核查要点

doc摘录 2016-08-01

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作者：北京国枫律师事务所孟可心

何谓一致行动？

根据中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》第83条的规定:

“一致行动”是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

“一致行动人”是指在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，同时，该规定界定了若无相反证据直接推定为一致行动人的情形。

根据前述规定，一致行动的构成要点包括：

（1）采取一致行动的法律依据是协议、合同、关联关系或其他方式；

（2）采取一致行动的手段是取得一家目标公司的投票权或表决权；

（3）采取一致行动的方式是形成相同的意思表示，行使目标公司的表决权；

（4）采取一致行动的目的是为了共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量，通常表现为获得或巩固对上市公司的控制权。相应的，解除一致行动，主要是指通过协议或其他类似安排，与其他投资者解除支配一个上市公司股份表决权数量的合意，具体表现为通过协议约定或其他方式终止原一致行动协议或类似安排所约定的采取一致行动的相关权利和义务，按各自意愿行使投票权或表决权。

本文主要对上市公司解除一致行动需关注的法律问题及中介机构（保荐机构、律所）对解除一致行动的核查要点进行分析和总结。

一、关于解除一致行动的主要原因

根据解除一致行动的案例并结合一致行动的构成要点，解除一致行动的主要原因如下：

（一）一致行动无法得到有效履行

一致行动的方式是积极地进行合作，形成相同意思表示，行使上市公司的投票权或表决权。但如果该方式无法实现，一致行动就无法得到有效履行，因而需要解除一致行动。

例如：二三四五（股票代码：002195）。根据二三四五于2016年2月5日发布的《关于实际控制人解除一致行动协议的公告》，实际控制人包叔平先生解除了与其一致行动人（包括34名自然人股东及1名法人股东）的一致行动协议，本次解除一致行动之前，包叔平的一致行动人包括34名自然人股东及1名法人股东。由于原一致行动协议签署于2000年12月11日至2007年3月2日，距今时间已经较长，一致行动人中已有多人退休、离职或长期定居国外，难以保持日常联系，取得一致行动存在客观困难。另外，通过增持股份的行动，包叔平对二三四五的实际控制力有所增强。截至本次解除一致行动协议之日，包叔平直接持有二三四五股份合计控制235,485,205股股份的投票权，占二三四五目前总股本的24.65%。包叔平的一致行动人目前持股总数仅占二三四五总股份的4.23%，其一致行动人所持二三四五股份比例已经较低，包叔平已无需通过一致行动协议维持其在二三四五的实际控制地位。基于上述原因，包叔平决定解除其与34名自然人一致行动人及1名法人一致行动人的一致行动协议。

（二）一致行动的目的无法实现

一致行动的目的通常表现为获得或巩固对上市公司的控制权，若该目的无法实现，如上市公司的实际控制人已变更为他人或无需以一致行动取得及巩固控制权，一致行动也失去了存在的必要性，因此解除一致行动。

例如：“法因数控”（股票代码：002270 ）。根据法因数控于2015年12月30日发布的《一致行动人解除一致行动协议的公告》，法因数控发行上市前，持有法因数控5%以上股份的股东为李胜军、管彤、郭伯春、刘毅4位自然人，各自持有法因数控24.35%的股份，同为法因数控的控股股东和实际控制人。2013年8月30日，管彤出具《关于不再作为公司实际控制人成员的声明和承诺》，退出一致行动，其余三人李胜军、郭伯春、刘毅实施共同控制的情形未发生变化，三人承诺将继续采取一致行动。

根据法因数控2015年第一次临时股东大会审议通过的关于公司发行股份购买资产并募集配套资金之重大资产重组暨关联交易的相关议案，以及中国证监会于2015年11月12日出具的《关于核准山东法因数控机械股份有限公司向上海华明电力设备集团有限公司等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》（证监许可〔2015〕2489号），法因数控获准向上海华明电力设备集团有限公司等发行对象发行股份购买其持有的上海华明电力设备制造有限公司100%股权。上海华明电力设备集团有限法因数控持有公司35.91%股份，为法因数控的控股股东；肖日明、肖毅、肖申合计持有上海华明电力设备集团有限公司100%股权，因此，肖日明、肖毅、肖申已成为公司的实际控制人。李胜军、郭伯春、刘毅合计持有法因数控11.21%股份，不属于法因数控的实际控制人。鉴于此，2015年12月28日，李胜军、郭伯春、刘毅签署《关于<一致行动协议>的解除协议》，解除一致行动关系。

（三）一致行动期限届期

一致行动往往约定履行期限，期限届满，如无其他补充约定，一致行动解除。一致行动人通常采取签署协议的方式对解除一致行动予以明确约定。

例如：金新农（股票代码：002548）。根据金新农于2014年2月19日发布的《关于一致行动人签署解除一致行动协议的公告》，金新农董事长兼总经理陈俊海、董事王坚能、董事杨华林（已离任）、董事关明阳、董事郭立新，监事会主席王军、监事刘超，为新疆成农远大股权投资有限合伙企业（金新农控股股东）的投资股东和一致行动人，以及金新农间接持股人和实际控制人。陈俊海、王坚能、杨华林、关明阳、郭立新、王军、刘超七人于2010 年1月28日签署了《一致行动协议》：各方同意对新疆成农远大股权投资有限合伙企业、金新农的相关重大事项保持一致行动关系。《一致行动协议》于 2014年 2 月 18 日到期。经协商，各方于近期签订了《<一致行动协议>之解除协议》：各方均同意不再续签《一致行动协议》，并于2014 年2月18日起，解除各方于2010年1月28日签署的《一致行动协议》，《一致行动协议》项下的一致行动关系及各项权利义务自《一致行动协议之解除协议》上述各方均签字后立即终止。《一致行动协议》解除后，各方作为新疆成农远大股权投资有限合伙企业的合伙人，以及金新农的间接股东、董事、监事、高管，各自依法并依照合伙协议或公司章程及相关企业的制度、规章，行使各项权利，履行相关义务。

（四）其他原因

如《上市公司收购管理办法》第83条规定的推定为一致行动人的情形消失；另外，基于一致行动协议的合同属性，一致行动人可以根据自身意愿通过协商方式解除一致行动。

二、中介机构（保荐机构、律所）对解除一致行动的核查要点

若解除一致行动的时点在保荐机构的持续督导期间内或解除一致行动涉及实际控制人变更等重大事项，需要相关中介机构（保荐机构、律所）针对解除一致行动事宜出具专项意见，核查要点及内容如下：

（一）关于解除一致行动的合法合规性性分析

关于解除一致行动的合法合规性分析，主要核查要点如下：

1、解除一致行动是否符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《上市公司收购管理办法》等相关法律法规及规范性文件的规定；

2、解除一致行动是否违反相关一致行动人所作出的承诺；

3、一致行动期间内是否存在一致行动人违反一致行动的情形。

（二）解除一致行动后实际控制人的认定

一致行动人采取一致行动的目的是为了共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量，通常表现为获得或巩固对上市公司的控制权，但并非所有一致行动都直接形成控制上市公司的结果，即一致行动是认定实际控制人的重要条件，但并非是认定实际控制人的充分条件，存在一致行动，不能直接推论出一致行动人为共同实际控制人。在一致行动人被部分或共同认定为实际控制人的情形下，解除一致行动后，通常需重新认定公司的实际控制人。

1、认定实际控制人的法律依据

根据相关法律法规及规范性文件的规定，认定实际控制人的考量因素包括可支配的表决权比例、对上市公司股东大会及董事会的决议的形成及对董事和高级管理人员的提名及任免的影响程度等。可参考的主要依据如下：

（1）《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（二）项、第（三）项关于控股股东及实际控制人的规定；

（2）《上市公司收购管理办法》第八十四条关于控制权的规定；

（3）《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第18.1条第（六）项、第（七）项关于控股股东、实际控制人及控制权的规定；

（4）根据《深圳证券交易所股票上市规则》第18.1条第（五）项、第（六）项及第（七）项关于控股股东、实际控制人及控制权的规定；

（5）《上海证券交易所股票上市规则》第18.1条第（六）项、第（七）项及第（八）项关于控股股东、实际控制人及控制权的规定。

2、解除一致行动后实际控制人的认定

解除一致行动后，根据上市公司不同情况，重新认定实际控制人后分为以下三种情况：

（1）实际控制人未发生变更

采取一致行动的方式是形成相同的意思表示，行使目标公司的表决权，但形成相同的意思表示分为两种：一是一致行动人共同形成相同的意思表示，二是部分一致行动人成员的意思表示以某个或另一部分一致行动人成员的意思表示为准，从而形成相同的意思表示。在第二种情形下，一致行动是为了巩固某个或某部分一致行动人成员实际控制人地位，只有某个或部分一致行动成员被认定为实际控制人，因此在未出现其他导致实际控制人变更的情形下，解除一致行动，并不会导致实际控制人的变更。

例如：赞宇科技（股票代码：002637 ）。根据赞宇科技《首次公开发行招股说明书》、上市后公司历年定期报告等相关资料，2007年8月31日，赞宇科技股东方银军、洪树鹏、陆伟娟签订了《浙江赞宇科技股份有限公司股东持股表决协议》， 3人就赞宇科技的股份转让、股东大会的投票表决、董事、监事候选人的提名和选举、股份公司董事的表决、提案权与临时股东大会召集权保持一致意见，成为一致行动人。协议签订时，方银军、洪树鹏、陆伟娟三人合计持有赞宇科技32.56%的股份，系赞宇科技共同实际控制人。

2011年3月18日，方银军、洪树鹏、陆伟娟、高慧、陈青俊、黄亚茹、邹欢金、许荣年、任国晓、胡剑品共同签署了《一致行动协议》。高慧、陈青俊、黄亚茹、邹欢金、许荣年、任国晓、胡剑品在作为赞宇科技董事、监事或/和高级管理人员，同时亦为赞宇科技的股东期间，就公司股东大会的投票表决、提案权与临时股东大会召集权、董事、监事候选人的提名和选举、董事的表决、股份的转让等事项，以赞宇科技实际控制人方银军、洪树鹏和陆伟娟已经达成的一致意见为准并行使相应权利。2015 年7 月14 日，赞宇科技股东方银军、洪树鹏、陆伟娟、高慧、陈青俊、黄亚茹、邹欢金、许荣年、任国晓、胡剑品签署了《关于<一致行动协议>的解除协议》。根据该协议的约定：各方均同意自本协议签订之日起解除2011 年3 月18 日签署《一致行动协议》，终止一致行动关系及各项权利义务。

《关于<一致行动协议>的解除协议》签署前，方银军、洪树鹏、陆伟娟系赞宇科技前三大股东，合计持有赞宇科技24.33%的股份，为赞宇科技共同实际控制人。《关于<一致行动协议>的解除协议》签署后，方银军、洪树鹏、陆伟娟持股情况未发生变化，赞宇科技实际控制人仍为方银军、洪树鹏、陆伟娟，未发生变化。

（2）实际控制人发生变更

若一致行动人被认定为共同实际控制人的情形下，解除一致行动，原一致行动成员所持上市公司股份不再合并计算，则导致实际控制人发生变更。

例如：掌趣科技（股票代码：300315）。根据掌趣科技于2016年2月5日发布的《关于解除一致行动人关系暨公司实际控制人变更的提示性公告》，2010年10月8日，掌趣科技股东姚文彬、叶颖涛签署了《协议书》，建立一致行动关系。2016年2月3日，二人签署《解除协议》，约定解除双方于2010年10月8日签署的《协议书》以及叶颖涛基于与姚文彬的一致行动关系而做出的相关承诺。同时，掌趣科技未收到其他股东存在关联关系或属于《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》规定的一致行动人并合计持有公司超过5%股份的相关说明函。截至公告日，姚文彬仍持有掌趣科技555,650,409股股份，占掌趣科技股本总额的20.03%，一致行动关系解除后姚文彬仍为掌趣科技单一第一大股东；同时，姚文彬仍担任掌趣科技董事长兼总经理职务，叶颖涛已于2015年7月23日辞去董事职务且不在公司担任任何职务，一致行动关系解除后掌趣科技的董事会成员未发生变化。因此，姚文彬仍对掌趣科技的重大经营决策具有较强的控制力，系掌趣科技实际控制人。据此，掌趣科技股东姚文彬、叶颖涛解除一致行动关系后，掌趣科技实际控制人由姚文彬、叶颖涛变更为姚文彬。

3、上市公司无实际控制人

对于股权（包括直接股东持有的股份和间接股东持有的股份）分散的上市公司而言，解除一致行动，可能会导致上市公司无实际控制人。

例如：华东数控（股票代码：002248）。根据华东数控于2015年11月6日公告的《关于解除一致行动协议的公告》，2006年8月1日，华东数控股东汤世贤、高鹤鸣、李壮、刘传金签署了《协议书》，建立了一致行动关系；2015年11月5日，汤世贤、高鹤鸣、李壮、刘传金签署《解除一致行动协议》，同意解除上述《协议书》约定的一致行动关系。在一致行动关系解除前，汤世贤等4人合计持有公司17.75%的股份，为华东数控的实际控制人，另外，汤世贤、高鹤鸣、李壮、刘传金均不在华东数控的董事会及管理层任职，且已签署《解除一致行动协议》，已不再是华东数控的实际控制人。股东大连高金科技发展有限公司虽为华东数控第一大股东，持股比例16.46%，其提名的4位董事候选人，能否通过股东大会的选举，存在不确定性，暂不能对董事会和股东大会产生绝对影响，也无法认定为公司实际控制人。据此，在汤世贤等4人解除一致行动关系后，华东数控无实际控制人。

（三）一致行动人承诺的履行情况

鉴于一致行动的目的，建立一致行动关系一般在特定的时点，如首发上市前、上市公司进行重大资产重组、再融资或其他资本运作时。签署一致行动通常会确立一致行动人作为共同实际控制人或作为实际控制人的一致行动人的身份，基于前述身份，一致行动人通常在特定时点签署相关声明和承诺。例如，首发上市时，基于实际控制人的身份，会签署有关股份锁定、避免同业竞争等内容的相关承诺。在解除一直行动时，要核查一致行动人作出的承诺的内容、期限及履行情况，判断其合法合规性。