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美国大法官亚狄瑟说过思维模式比专业知识更重要，因为专业知识是有据可查的，而思维模式是需要长期实践和积累才能形成的。诉讼思维是决定一个诉讼案件成败的关键，其实所谓的诉讼技巧无非是诉讼思维的外在表象，我们在诉讼过程中所展现的证据方法、文书写作、庭审辩论技巧、甚至是沟通技巧，都是在你所确定的诉讼思维为核心下进行的，可以毫不考张的说，诉讼思维决定了诉讼案件的结果，也是一个诉讼律师水平高低最直观的体现。罗力彦律师的《找到辩点》一书通过15个经典案例的讲述，再现了一个刑事辩护律师办理案件过程中的思维方式。  一、诉讼思维是一种法律思维从法律上去思考问题，利用法律规范、理论、法律的逻辑去解决诉讼实务中的问题。这是律师作为专业法律人最为基本的特点。 比如《找到辩点》一书在王平六少年轮奸案件中，公诉机关起诉六名被告人犯强奸罪，且系轮奸。但是罗律师通过阅卷发现六名被告人供述的与被害人发生关系的时间、地点、顺序以及被害人当时的衣着都不一致，通过会见得知这一情况是因为六名被告人与被害人发生关系的次数多达六次，通过申请被害人出庭，对被害人有技巧的发问，终于得知真相是：被害人是自愿六名被告人发生关系，后通过私了未成遂报案，最终法院判决六名被告人无罪。本案中，六名被告人确实与被害人发生关系并导致被害人怀孕，但是从刑法规范角度出发，发生关系并没有违反被害人的意志，双方关系在所谓的轮奸案发生之后仍然良好，所以被告人不构成强奸罪。 再比如：今年司法考试，解决了一个一直以来男生恋爱过程中最为难以回答的一个问题：母亲和女友同时掉水里，你只能救一个的时候，你救谁？ 今年司法部给出了标准答案：救母亲，否则，构成不作为犯罪。 这就是法律思维。 根据婚姻与家庭继承法的有关规定，家庭成员之间存在互相救助的强制义务，受法律所保护；而你与女朋友之间则只是一种单纯的情感关系，并不受法律的直接保护。因此如果你没有履行这种对母亲的救助义务，对落水的母亲视而不见，只是去救你的女朋友，根据刑法的有关规定，你的行为将有可能构成违反法定先义务情况下的间接故意杀人罪。 这就是法律人的思维模式，那就是一切从法律规范出发思考问题。 二、诉讼思维还应当是一种证据思维从证据出发思考问题。俗话说，“打官司是打证据”，有了法律思维，但如果脱离证据来看问题、来分析问题，那么诉讼就是“口说有理，但空口无凭”。证据思维，在刑事诉讼中尤为重要。刑事诉讼中几乎全部靠证据思维，要能够发现证据的弱点，能够从多层面去看一份证据，将不利的证据转化为对己方有利的证据，这就是证据思维。 欠钱还钱，杀人偿命，天经地义，但如果连借据都没有，又没银行转账记录，拿什么去要钱？美国辛普森案，有学者说“上帝都看到辛普森杀人了，但陪审团没看到”，所以辛普森无罪。 这个案例实际上体现的就是我们通常所说的“非法证据排除规则”和“排除合理怀疑”。 我们讲的“合理怀疑”就是来源于证据思维。对任何一个问题，对任何一个事实，对任何一个现象的发生，我们都可以合理怀疑。辛普森案件，为什么最终辛普森能判决无罪？因为从刑事案件上讲，它要求的是百分之百的不能怀疑。只要有但凡百分之零点一的怀疑，那就是有了合理怀疑。 再比如罗力彦律师的《找到辩点》一书中在骗子与被被骗者的对抗一案中，被告人冒充神医说能为老年人消灾，骗取了3名老年人现金及首饰财物，公安机关根据线索很快破获了这起案件，但是侦查人员在到嫌疑人家中进行搜查时，竟发现了200万现金及各种金银首饰。侦查人员凭直觉认为被骗的不只这三位老人，这时，碰巧电视台法治节目的记者来采访听说了这起案件，于是第二天电视台的法治节目中播出了关于此案的报道，节目中播出了犯罪分子的行骗手段，还播出了三名嫌疑人的正面头像特写，并提醒被这三名嫌疑人诈骗了财物的群众迅速报案。几天之内从各地来报案的老人有四十多位，19位老人辨认出这三名嫌疑人骗过他们的财物，于是检察机关起诉被告人涉嫌诈骗罪，数额总计57万，作案22起。涉嫌诈骗50多万，涉案22件，面临10年以上的有期徒刑甚至是无期徒刑，而被告人认罪的案件只有三件，其刑期应当在3年以上10年以下有期徒刑。罗律师在看了案卷以后，发现在被告人手中搜出了大量的现金和金银首饰，但是在组织被害人对实物进行辨认时，只有一个被害人辨认出了自己的财物。且后来的19个被害人中有13人在被告人被捕前从未都公安机关报过案，大多数被害人在侦查人员询问“你到公安机关有什么事情？”时，都是回答说：“我看了电视，所以来辨认，并向拿回被骗的东西。”也就是说被害人是看到电视后，知道犯罪嫌疑人落网才来辨认的。罗律师首先想到的就是在正常情况下，如果被诈骗，被害人都会及时报案，但是此案中，有13起没有被害人的原始报案记录，仅仅凭先宣传后形成的无法辨认真伪的被害人陈述，显然不能证明起诉指控的诈骗事实确实发生过。此外，辨认笔录的制作程序严重违法，最后法院没有认定这19起案件的事实。 从上述简单案例来看，刑事诉讼中，证据思维尤为重要，只有围绕证据来分析，才能真正发现“事实”，这里的事实就是我们所说的“法律事实”，尤其是刑事诉讼律师，他的眼中不应该存在“客观真实”只应该有“法律真实”，而这完全取决于你的证据思维。 三、诉讼思维还是一种逻辑思维逻辑对诉讼律师而言特别重要，因为律师要论证、要说理。律师的技能，很大部分反映在论证能力上。能不能说服法官以及当事人，（对方当事人是不可能被说服的）论证能力是关键，而论证的利器就是逻辑。 记得我们在学逻辑的时候，听过一个故事，老师跟我们讲过古希腊一个学生和一位老师之间的“半费之讼”。这个“半费之讼”就是一半的费用。我们都知道当时在古希腊，一个老师教一个学生如何打官司，说：“我跟你签一个协议，收你一半的费用”。大家都知道，这相当于现在当律师的风险代理，或者说这是提前支付一半费用的风险代理。(古希腊的老师)说：“你毕业以后打的第一场官司，只要是赢的官司，你就再付我另外一半”。然而，这个学生毕业之后，就天天呆在家里，不打官司。这个老师着急了，很生气，就起诉这个学生，说：“你必须把这另外一半的费用给我，不管是哪个途径我都能赢。如果按照法院判决我赢了，我也可以让你将另外的一半费用给我；如果按照协议你赢了，你也得把另外的一半费用给我”。没想到老师厉害，学生更厉害。学生说：“老师啊，其实我的另外一半费用永远也不给你的，而且我也给不了你。因为这个协议签订完了之后，现在到了诉讼阶段，如果根据法律判决我不给你，那我当然不给你；如果你赢了我同样不会给你”。你们看，这又是一个逻辑道理。只不过，这个里面双方利用了一个概念的偷换达到了赢得自己胜利的目的。这就是一种逻辑推理。 在西方通常引用这样一则笑话来体现律师的诡辩或机智： 这是一起盗窃案。辩护律师说：“被告只是把右手伸进窗户偷了几件东西而已。他的右手不等于他整个人，怎么能因为一只右手犯了罪而惩罚整个人呢？” 法官最后判决：“辩护意见有理，予以采纳。判决被告的右手一年徒刑。被告是否随右手一起入狱，由他自己决定。” 结果，律师飞快地帮被告把装在右臂上的木制假手卸下来交给法官，然后拉着只有一只手的被告扬长而去。 这就是逻辑的力量，逻辑是一种非常犀利的论证手段，同时也是一种诉讼的思维方式，正确的逻辑往往无往不胜，毫无逻辑或者颠倒逻辑则同样非常可怕。刑事诉讼中，我们作为辩护律师也通常会遇到公检法毫无逻辑可言的言论： 公安机关抓人，通常的说法就是：你肯定犯事了，不然我怎么不抓别人，抓你呢？ 他的逻辑就是：因为我抓你，所以你肯定违法犯罪了。 再比如：彭宇案中，法官也有经典言论：他没撞人，干嘛要把人送到医院而且垫付医药费呢？ 逻辑就是：因为他把人送医院了出了医药费，所以人肯定是他撞的。 这样错误的逻辑导致我们刑事案件中的“有罪推定”太多了，有罪推定本身就是本末导致的错误逻辑思维产物，也造成了太多的冤假错案。 刑事诉讼的逻辑思维最为核心的特征就是严谨。 通过对证据和法律的推理和论证，得出唯一性的结论。这则故事很好的说明了，逻辑思维的严谨性： 某日，老师在课堂上想看看一学生（法科学生）智商有没有问题。以下是他们的经典对话。 老师：“树上有十只鸟，开枪打死一只，还剩几只？” 学生：“是无声手枪还是一般的手枪？” 老师：“是一般的手枪。” 学生：“枪声有多大？” 老师：“80～100分贝。” 学生：“那就是说会震得耳朵疼？” 老师：“是。” 学生：“在这个城市里打鸟犯不犯法？” 老师：“不犯法。” 学生：“您确定那只鸟真的被打死啦？” 老师：“确定。拜托，你告诉我还剩几只就行了，OK？” 学生：“OK。树上的鸟里有没有聋子？” 老师：“没有。” 学生：“有没有关在笼子里的？” 老师：“没有。” 学生：“边上还有没有其他的树，树上还有没有其他鸟？” 老师：“没有。” 学生：“有没有残疾的或饿的飞不动的鸟？” 老师：“没有。” 学生：“算不算怀孕肚子里的小鸟？” 老师：“不算。” 学生：“打鸟的人眼有没有花？保证是十只？” 老师：“打鸟的人眼没有花，就十只。” 学生：“有没有傻得不怕死的鸟？” 老师：“都怕死。” 学生：“会不会一枪打死两只？” 老师：“不会。” 学生：“所有的鸟都可以自由活动吗？” 老师：“完全可以。” “如果您的回答没有骗人，”学生最后满怀信心地说，“打死的鸟要是挂在树上没掉下来，那么就剩一只；如果掉下来，就一只不剩。” 老师晕倒.... 所以，律师在办案过程中，无论是阅卷理清案件事实，还是文书的写作，都要以严谨的逻辑去贯穿写作的过程。 四、诉讼思维还是一种创造性思维创造性是诉讼思维中最有价值的部分，也是律师职业价值的核心体现。客观上，许多法律法规的制定，都离不开律师的创造，都有律师的影子，同样的，在刑事诉讼中，如果能够突破传统的诉讼思维和观念，有时候也会有意想不到收获，而且往往使得一个案件柳暗花明。
何为创造性的思维呢？ 比如大家都读过的一个幽默故事：某人入室盗窃，刚进屋，女主人回来了，他躲到床下，还是被发现，遂暴力抗拒抓捕出逃，被抓。该情形依法应定入室抢劫，至少判十年。 后来请来一个学法律的好朋友，分别给他讲了盗窃罪、抢劫罪、强奸罪的定罪及量刑，结果他改了口供，称当时入室是想强奸，最后以强奸未遂，判了三年，因为强奸罪与入不入室无关。再后来这小子又找到某刑法博士，博士告诉他，当初你应该这样讲，当你想强奸时，发现该女奇丑无比，便逃跑，最后就可以被认定强奸中止，因无损害后果而免罚。再后来他找了一个刑法学博士后，博士后教他这样说：他看上了这家男主人，想强暴他，结果女主人先回来了。因为刑法没有规定强奸男人属于犯罪，这小子被无罪释放了。
通过对证据、法律的严谨推理，改变一下思维，就会发现案件的性质将截然不同，这就是刑事诉讼中的创造性思维。 最后用一句话来总结刑事诉讼的思维洞察：胜在证据，赢在思维！
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