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【挂靠施工】建筑业挂靠经营行为营业税纳税义务的确定 就挂靠经营行为在营业税纳税人的确定方面主要存在两种不同的观点，一种观点认为存在两个营业税纳税人，一个是被挂靠企业，应就收取的管理费履行纳税义务，一个是挂靠方，应就挂靠项目履行建筑业纳税义务;另一种观点认为只存在一个纳税人即被挂靠企业，应就挂靠项目履行建筑业纳税义务。现实税收征管中也存在部分被挂靠企业既按收取管理费申报缴纳了“服务业”营业税，也按承包合同金额在开票环节缴纳了“建筑业”营业税。 笔者比较认同第二种观点，理由如下： 1、签订建筑工程承包合同的是被挂靠企业，负有依法履行合同规定的施工义务。 2、根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税”。 3、根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十一条：“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人(以下统称承包人)发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人(以下统称发包人)名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人;否则以承包人为纳税人”。从以上规定可以看出，采取挂靠方式经营判定纳税人的一个重要条件是相关法律责任的承担者，合同签订一方是被挂靠企业，是承担相关法律责任的承载体，因此也应被认定为营业税纳税义务人。同时《建筑法》禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，也就是说在建筑领域是禁止挂靠经营行为存在的，从这个意义上讲更应该是建筑合同的签订方-被挂靠企业，而不应是挂靠方。 4、建筑企业如果将承包的工程分包出去，接受分包方是营业税纳税人，但《建筑法》规定分包方也必须具备相应的资质，正是由于没有资质，挂靠方才采取挂靠经营方式的，从这个层面讲，挂靠方不是建筑业营业税的纳税人。 5、上交的管理费是否应税问题。一种观点认为被挂靠企业收取的管理费应按“服务业”征收营业税;另一种观点认为，收取的管理费应是挂靠经营方式下被挂靠企业和挂靠方经济利益的划分而已。笔者同意第二种观点，理由如下： (1)被挂靠企业是否为挂靠方提供了服务。从整个项目工程的合同签订情况看，合同签订方是被挂靠企业，企业经营资质也属被挂靠企业所有，不存在提供服务的情况，被挂靠企业收取的管理费和挂靠方从挂靠项目取得的收益更应该是双方共同合作项目的利润分配方式。 (2)许多被挂靠企业按管理费确认收入缴纳营业税的政策依据是财税[2003]16号第二条第(六)项规定:双方签订承包、租赁合同(协议，下同)将企业或企业部分资产出包、租赁，出包、出租者向承包、承租方收取的承包费、租赁费(承租费，下同)按“服务业”税目征收营业税。出包方收取的承包费凡同时符合以下三个条件的，属于企业内部分配行为不征收营业税：①承包方以出包方名义对外经营，由出包方承担相关的法律责任;②承包方的经营收支全部纳入出包方的财务会计核算;③出包方与承包方的利益分配是以出包方的利润为基础。由于基本上所有挂靠经营方式下后两个条件都不能满足，所以被挂靠企业就收取的管理费按“服务业”税目计算缴纳了营业税。
上述挂靠经营收取的管理费按“服务业”征缴营业税存在几方面的问题，一是不存在被挂靠企业将企业全部或部分资产承包出租的情况，目前绝大多数企业未将取得的资质纳入无形资产核算;二是《中华人民共和国建筑法》禁止任何形式的利用企业资质的行为;三是财税[2003]16号第二条第(六)项的内容已被财税[2009]61号文废止。 |
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