专家点评| 股权激励有限合伙的合伙协议公证中有关问题的探讨

本期点评背景

设定了成为公众公司的目标，一些企业意求获得长足发展，更图对其董事、监事、高级管理人员及各部门骨干员工（以下简称“员工”）进行长期性激励，往往由企业的股东或实际控制人与员工一同成立有限合伙。在此类有限合伙的组织形式中，企业的股东或实际控制人作为普通合伙人并执行事务合伙人，员工作为有限合伙人。

通常来说，设立实行股权激励设立有限合伙的企业，因为存在着所处行业、业务营收、组织结构、企业文化等各不相同的因素，其所欲设立的有限合伙框架、合伙协议也会存在较大差异。

而在企业办理工商登记备案时，因当下部分工商行政管理部门客观存在的短处，造成设立有限合伙的企业所制订的具有企业“个性化”的合伙协议，常常被要求用一份份“空旷无物”的格式版本替代，削足以适履。

于是，企业不断增长的对于自身个性化合伙协议的要求，与个别行政部门“不变应万变”的管理模式之间所产生的“冲突”，也就无可避免了。

一些企业在提交格式化合伙协议的同时，另行签订个性化的版本，并向公证机构提出公证申请，以获得证据的最高效力。而力求为己身在国家法律领域中努力争取一席之地的公证制度，是否可以在这些冲突环境中有所作为呢？

一、有限合伙合伙协议的“阴阳合同”问题

因企业在工商登记备案的是一份“合伙协议”，另外再签订并公证的是另外一份“合伙协议”的，是否是一种“阴阳合同”？

所谓阴阳合同，是指缔约各方就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内，一份对外。对外的一份往往进行登记或备案，或提交相关主管部门，但对外合同一般并不真实体现缔约方的内心意思表示；而对内合同才完全符合缔约方的真实意思表示。

签订阴阳合同的原因很多，有的以逃避国家税收、逃避资格审查等为目的，有的却是因为法律规定的适用范围偏窄，与实际情况不适应，因可操作性差，而导致缔约方需要阴阳合同进行规范各方行为。

▌LCOUNCIL专家背景 李俊公证员 ▌

上海市虹口公证处 公证员
上海市公证协会资产委员会 委员
上海市公证协会翻译组 成员

李俊公证员在所承办的股权转让、债务合同、资产交易等商事交易中，积极建议推荐当事人灵活运用诸如赋予债权文书强制执行效力、现场监督、证据保全、提存等一系列公证制度，全方位保护己方利益。

同时，又注意为公证商事体中的负责人及高管所提出的个人民事法律事务提供公证有效解决方案并付诸实施。

作为撰稿人之一，李俊公证员参与撰写由上海市公证协会主编的《印迹——公证理论前沿与实践》；作为译者，独自翻译德国公证协会资料《Alles was Recht ist》、《Kühler Kopf für Herzens-sachen》、《Hinterlassen Sie Klarheit》、《Grund und Boden,Aber sicher》、《Wenn Unternehmen Form annehmen》、《Behalten Sie Ihr Leben in der Hand》

在调查了相关法律规定后可以发现，国家法律环境对于“阴阳合同”所不能容忍的，一般大致会存在于三种情形：

>>>>1.特定领域的行政许可

比如，2010年10月13日全国人民代表大会财政经济委员会关于第十一届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告中指出，对阴阳合同、任意拖欠工程款行为缺乏制约，建议尽快进行修改。

于是，国务院办公厅转发发展改革委、法制办、监察部关于做好招标投标法实施条例贯彻实施工作意见的通知【国办发〔2012〕21号】规定，严格规范国有企事业单位特别是中央企业招投标活动，加强对合同签订和履行的监督，防止签订“阴阳合同”、违法转包和违规分包。

住房和城乡建设部关于印发《建设单位项目负责人质量安全责任八项规定（试行）》等四个规定的通知【建市(2015)35号】，规定：建设单位项目负责人在组织发包时应当提出合理的造价和工期要求，不得与承包单位签订“阴阳合同”。

>>>>2.特定时期保障政府执行政策

比如，2011年1月26日国务院办公厅《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》【国办发〔2011〕1号】中明确，调整完善相关税收政策，加强税收征管，坚决堵塞“阴阳合同”产生的税收漏洞。

还有，2013年6月28日最高人民法院《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》【法明传〔2013〕359号】中明确，在房地产调控政策实施背景下，为规避税收、限贷及限购政策而在二手房买卖中签订阴阳合同、虚构债务后协议以房抵债等故意形成纠纷诉至法院的，要密切关注和高度重视本辖区执行国家房地产调控政策措施过程中已经出现和可能出现的虚假诉讼问题，严格依法加大审查排除力度，确保国家房地产调控措施的贯彻落实。

>>>>3.特定行为侵犯不特定对象且影响较大

比如，2015年3月8日国务院办公厅关于印发《中国足球改革发展总体方案》的通知【国办发(2015)11号】中明确，加强俱乐部劳动合同管理，严厉查处“阴阳合同”等违法行为并及时纠正。

以上三种情形显然与本案所论及有限合伙的合伙协议“阴阳合同”没有交集。那么除上述情形以外，我国《合同法》已经赋予当事人依法变更合同的权利，当事人得以意思自治来实现缔约自由。相关司法解释及诸多司法实践也并未直接否认“阴阳合同”中实际体现缔约各方真实意思表示的内在合同的效力。因此，仅仅因为具有“阴阳合同”的特征，而将未进行登记或备案的合同（包括有限合伙的合伙协议）归类为无效协议，缺乏法律依据。

当事人对己方的一部分“阴阳合同”向公证机构提出公证的申请，正是出于预防纠纷，保障自身权益，需要公证机构对其所缔结合约的真实性予以证明。如果公证在研究后，发现其合同并不违反法律、法规或具体政策，完完全全是实现公证制度价值的体现。

再换个角度，如果我们仔细研读《合伙企业登记管理办法》【国务院令第497号】，会发现登记事项与登记时提交的材料是截然不同的概念。《合伙企业登记管理办法》第6条规定了合伙企业的“登记事项”；第18条规定，登记事项发生变更的，在相应期限内申办变更登记。再结合第11条的规定，虽然合伙协议是向登记机关申请设立登记时必须提交的材料，但其并不属于登记事项。换言之，设立合伙企业时提交一份“阳合同”，此后（甚或同时）形成了“阴合同”，并且并不将阴合同取出变更登记，完全是一种合规的行为。

倘若公证从业人员一闻“阴阳合同”而“色变”，拒之于千里之外，未免故意选择在真空中生活了。

二、有限合伙人的出资与利润分配的问题

上文已述，以股权激励为意图而设立的有限合伙，是公司的股东或实际控制人对员工的一种激励。其激励的用意一般出于两项目的：

1.鼓励员工为公司努力地工作；

2.希望员工为公司长久稳定地工作。

因为普通合伙人往往可以享受公司发展的最大部分的受益，在设立有限合伙时，普通合伙人普遍地会对有限合伙人开出两项条件：

1.只需有限合伙人付出劳务，而无需其用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。以此鼓励员工为公司安心工作，勿使员工受筹集资金等出资之累。公司有较大发展后，员工自然享有成果；纵使公司经营失败或未获发展，员工亦不用因担心投入的风险。

2.约定一定劳动关系的服务期，服务期未届满的，有限合伙人只得享有极少部分甚至完全不享有利润分配。公司在某个行业的发展，往往就是击败行业内的主要竞争对手，所以需要与自己的骨干员工建立长久稳定的劳动关系，避免其被竞争对手网罗、“转会”而招致麾下。

对于出资问题，《合伙企业法》第16条规定，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。第64条规定，有限合伙人人不得以劳务出资。两条规定表面上似乎矛盾，实则不然，因为《合伙企业法》第60条规定，有限合伙企业及其合伙人适用本章（第三章，第60-84条）规定；本章未作规定的，适用本法第二章第一节至第五节（第14-54条）关于普通合伙企业及其合伙人的规定。

可见，对于有限合伙法律明确禁止其有限合伙人以劳务出资，这样便与实践中普通合伙人并不需要有限合伙人用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资存在冲突。基于此，公证制度可以帮助其合规，合伙人在办理公证时可以向其确认，普通合伙人如为有限合伙人垫付出资的，其出资究为何性质。是赠与？是借贷？如是赠与，是否有附加义务？赠与者如是机构，是否经权力机关同意？如是借贷，利息为何，期限为何？这些问题正可以成为公证预防纠纷，并在当事人之间确认的细节。

对于利润分配问题，《合伙企业法》同样存在两条看似相反的规定。第33条规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。而第69条规定，有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。同样因为第60条的规定，我们认为在有限合伙中，缔约方可以在合伙协议中约定有限合伙人在服务期未能届满的，只得享有极少部分甚至完全不享有利润分配。办理公证时，应向当事人确认，是否认可此类合伙协议条款的公平、公正。如果本公司有望在员工可预计的时间内获得发展的，员工自然乐享其成；如果本公司丧失发展的希望，即使存在服务期条款，当员工在收到条件更为优厚的offer时，自然以脚投票弃之而去。所以只要签订合伙协议时，员工认可此类合伙协议条款是公平、公正的，公证机构已经尽到了告知义务。

▌LCOUNCIL专家背景 李俊公证员 ▌

上海市虹口公证处 公证员
上海市公证协会资产委员会 委员
上海市公证协会翻译组 成员

李俊公证员在所承办的股权转让、债务合同、资产交易等商事交易中，积极建议推荐当事人灵活运用诸如赋予债权文书强制执行效力、现场监督、证据保全、提存等一系列公证制度，全方位保护己方利益。

同时，又注意为公证商事体中的负责人及高管所提出的个人民事法律事务提供公证有效解决方案并付诸实施。

作为撰稿人之一，李俊公证员参与撰写由上海市公证协会主编的《印迹——公证理论前沿与实践》；作为译者，独自翻译德国公证协会资料《Alles was Recht ist》、《Kühler Kopf für Herzens-sachen》、《Hinterlassen Sie Klarheit》、《Grund und Boden,Aber sicher》、《Wenn Unternehmen Form annehmen》、《Behalten Sie Ihr Leben in der Hand》

三、有限合伙人的除名问题

在笔者经办的一项有限合伙公证中，对于有限合伙人的除名问题，公司最初的《合伙协议》版本作如此规定：“有限合伙人存在以下情形之一的，经其普通合伙人决定可以除名：未经许可泄露公司秘密；收取供应商的各式贿赂；破坏公司商誉；弄虚作假、欺上瞒下；挑拨离间、拉帮结派、仗势欺人破坏公司文化及员工团结……”。简言之，如果上述条款付诸实践，普通合伙人可单方面以诸多主观原因将有限合伙人除名（尽管一般情况下普通合伙人并不会作此行为）。

随之而来的问题是：1.普通合伙人是否享有单方面行使有限合伙人除名的决定权？2.约定以主观因素除名有限合伙人的条款是否正当？

《有限合伙法》中明确规定，合伙协议中约定的事由发生时，的确可以将合伙人除名。但还有一个必备条件是，对于该合伙人除名的，必须经过其他合伙人的一致同意。如果不经其他合伙人的一致同意，则当公司发展至得享受益或预期得享受益时，普通合伙人为“独享”受益，完全可以寻找各种主观理由，用道德批判有限合伙人并将其除名。

纵然普通合伙人单方面除名有限合伙人不是出于独享目的，而是客观地认为有限合伙人在公司中的行为构成了对普通合伙人所能接受的主观道德标准的违反，因此决定将其除名的，有限合伙人对此不服诉至人民法院的，估计也会因为个体道德观念的不一致，让司法机关很难做出判决；即使做出判决也不一定让各方信服；再退一步讲，本也不该由司法机关来对主观的道德问题进行裁判。所以，断不可由普通合伙人单方面行使有限合伙人除名的决定权。

然而，当其他合伙人一致决议需要将具体合伙人进行除名的，纵使根据的是合伙协议中约定的主观因素原因，依然具有其正当性。有限合伙对普通合伙人苛责的是承担无限责任，对有限合伙人所承载的是付出努力工作后使其获得远高于工薪的受益。

因此，在越短的周期内取得越大的成功，是一切合伙人设立股权激励有限合伙的初衷。当个别有限合伙人出现因合伙协议中事先约定的主观因素事由而被其他合伙人一致同意予以除名的，完全属于可以接受的常理，同时也是让有限合伙内部精诚团结的有效手段之一。所以约定此类以主观因素除名有限合伙人的条款具有其正当性。

在办理有限合伙协议的公证时，公证机构重点向各方强调此类条款可能产生的法律后果，亦是为当事人各方打上“预防针”，可以告诫其在此后的工作中注意己身的价值判断应尽量保持与公司所有权人及公司文化相一致。

李俊公证员曾就电子证据公证相关问题与LCOUNCIL平台企业法务进行分享和探讨，感兴趣的同行请参阅LCOUNCIL微信公众平台文章微总结| 电子证据公证中的操作注意事项及企业常见失误提示

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