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对话者：陈瑞华 北京大学法学院教授 博士生导师 田文昌 北京京都律师事务所主任 著名刑辩律师 本文节选自《刑事辩护的中国经验》 本公众号连载田文昌律师和陈瑞华教授的对话录《刑事辩护的中国经验》，由华辩网排版编辑，转载请注明“转自公众号：华辩网”，欢迎大家阅览及转载。
  田文昌 我之所以反反复复地强调这个问题，是因为这种情况实在太普遍、太严重了，证人证言可以否定一切原始证据，而在证人证言的调查收集过程中又容易发生逼证、诱证现象，以一个十分不稳定的言语证据去轻易否定较为稳定的实物证据，其后果是非常可怕的，既然最高人民法院的司法解释对直接证据和间接证据的证明力大小予以了明确的规定，言词证据和实物证据是不是也要有一个大致的规则，规定在同等情况下，实物证据证明力应当优于言词证据呢？ 陈瑞华 目前在各种证据规定中还没有出现这一规则，我觉得，要想让实物证据的证明力优于言词证据，必须具备几个限制条件：第一，言词证据有一定的反复，而且没有其他证据佐证印证：第二，实物证据必须来源清楚，收集程序合法，保存完善，有完整的证据保管链条。在符合这些限制条件的前提下，可以规定证据的证明力优于言词证据。 田文昌 在很多情况下，当事人对实物证据本身，比如董事会记录，董事会决议，原始的票证、收据、签字、包括信件记录等，并没有提出其他异议，没有否定其来源和取得方式，就否定以上实物证据的真实性和自愿性。比如董事会五个人都在决议上签了字，可以侦查机关调查证人的时候，这几个人都主张自己在是被欺骗、引诱或强迫的情况下签字的，因而该决议是非自愿的。再比如，在雇凶杀人案中经常出现这种情况：乙雇凶杀人的事实清楚、证据确凿、但是乙又一口咬定是受甲指使这样做的，案件只有乙和甲两个人的说法，也就是平常我们所说的“一对一”证据，在乙雇凶杀人的事实已经证明确实存在的情况下，乙仅凭“一口咬定”就可以随便将责任转移给甲吗？照此逻辑，甲岂不是也可以继续推卸责任？仅仅一份无法查明真伪的言词证据就推翻确凿的证据体系，历史上发生的一系列冤、假、错案，不都是这样一个接一个地咬出来的吗？还有一个例子：张三把钱从公司领出来，签了字，张三也承认是他领的钱，但案发后又说是李四让他领的，结果控方就以张三的证言作为指控李四犯罪的证据，而张三摇身变成了证人，这种现象真是让人匪夷所思。我最近在江西还办了一个案子，某公司老总被指贪污，称其指使财务人员从公司账上转出了几千万资金。财务人员证明的确是老总让他转的，而老总却坚持自己没有让财务人员转账。两个人的说法相互矛盾，应该如何处理？一般情况下都是看转账是否有老总签字。老总辩称，凡是有其签字的都认，但没有签字的则坚决不认。而财务人员坚持说，老总虽然没有签字，但整个转账的确是老总安排他操作的。最后法院根据财务人员判决被告人死缓。在这个案例中，签字和证言究竟哪个证明力更大？按理说，在有签字证明的情况下，如果财务人员否定签字的真实性，他就要承担举证责任，否则他就是贪污的第一嫌疑人。而判决结果表明却恰好相反，以财务人员的证言否定了签字的证据，而财务人员却逍遥法外。后果真是不堪设想。现在的很多案子都是这样，仅凭一句言词证据就可发否定的实物证据，其实，“简单的言词否定”不是一种举证，充其量只是一种说法，一种否定的态度，最终还得拿出证据来证明“否定”的内容。所以，当存在原始书证的情况下，要用言词证据否定原始书证，必须制定的证据规则。 陈瑞华 有些实物证据’比如董事会的决议、合同文本、会议纪要或者财务流转过程的签证凭据’这些书证如果来源可靠’证据保管链条没有问题,就可以建立一种真实性的推定。.合同的内容和信息是否真实’我们暂且不论’只要有充分证据证明作为载体的实物证据是真实的’而不是伪造、变造的’就可以推定其包含的信息是真实的°民事诉讼法就有这样的规则’双方签订的合同只要文本是真实的’就可以推定其内容也是真实的。再比如仲裁书’在仲裁书没有相反证据推翻的情况下’一律推定为真实。 田文昌 民事案件当中’很多合同纠纷中有-方主张合同签订时是被胁迫的’但必须有充分证据加以证明’否则就要承担举证不能的不利后果。 陈瑞华 因此，要想说清楚您刚才提到的问题’就必须建立起“证据信息真实性的推定规则”’这种推定是一个事实推定’而不是法律推定’没有国家在法律上对其作出明确规定。既然是事实推定’就要依靠法官根据经验来加以判断°推定一旦建立’没有相反的证据就是不可推翻的。所以’对方如果主张董事会的决议、合同文本、会议纪要的内容信息是假的’伪造的’是被胁迫作出的’就必须拿出证据证明信息的虚假性’证明责任就转移到主张推翻该推定的一方。 田文昌 对，仅靠简单的言词否定是不足以推翻原始实物证据的° 刑耶辩护的中国经验｜田文昌｀陈瑞华对话录 陈瑞华 言词证据本身也是一种证据’仅仅用一份言词证据就否定一份书面的合同文本或者会议纪要’这是极不慎重的’也不符合举证责任的规则’要想否定该书证的效力,言词证据的提供者就必须出庭作证’接受双方当庭盘问。 田文昌 言词证据提供者出庭也不能完全解决问题，他还是可以坚持自己的说法啊。 我想进一步追问’仅凭-口咬定但是没有其他证据印证能认定吗?当时都签字了，现在又说是被逼迫签的“这种情况太普遍了”怎么办？又例如’刑讯逼供问题’在被告提出有刑讯逼供的情况下’仅仅要求警察出庭难道就能查清事实吗?如果每一个逼供的侦查人员都能够在法庭上承认自己逼供’那他就不会搞逼供了°相反’如果他们都可以在法庭上承认逼供’就等于自证其罪。所以’我觉得还是要有-个确定的原则比如：在案件只存在“一对-”的言词证据时’举证责任究竟应该分配给谁?比如前面提到的江西的那起案件’我认为举证责任应该在财务人员’他应当举证证明没签字的部分确实是老总授意的’而不能仅凭“言词的否定”。但实践中却不是这么操作的,财务人员只用“否定”而不用举证’而被告人如果不能举证否定财务人员的说法’就要被认定犯罪’这是一种举证责任倒置° 陈瑞华 我们可以在理论上作出两点分析:第-点，仅仅根据这种言词证据就轻易地否定合同文本和会议纪要的证据效力’这是极不慎重的’因为言词证据的虚假可能性更大’侦查人员私自单方面所取得的证言笔录其证明力更弱’在合同文本等实物证据载体的真实性没有疑问的情况下’该证据包含信息的真实性就无法予以推翻.第二点’该言词证据并没有推翻实物证据真实性的推定’既然没有推翻’实物证据包含信息的真实性就仍然成立°而且’该证人既然没有出庭作证，证对也没有在法庭上接受当庭盘问’仅仅依靠宣读侦查人员单方面制作的证言笔录’其可信性是颇有疑问的。在这种情况下’理论上应该建立一种规则’证人如果没有出庭作证’其证言和其他证据发生直接矛盾时’该证言笔录应当一律推定为无效。 田文昌 这样可以解决一部分问题’但如果这个人出庭’却仍然坚持那种说法呢? 陈瑞华 您说的这种情况，的确没有很好的办法加以解决，因为证人的证言之间相互印证，合同文本也有变造、伪造的可能，此时恐怕只有交给法官自由心证了,不可能适用-套僵硬的规则。 田文昌 我在上海办过一个案子，某公司的董事长是被告，证据中有五份董事会的决议，都有董事签字，结果现在其他董事都出来称当时被骗了.但既然在董事会决议上签了字，就应当承担责任吧’仅凭-句被骗了，就可以推卸责任吗?当然，这种情况通过证人出庭也许可以解决，但是在中国目前的情况下，出庭太困难了，而且即使出庭，也未必能够如实陈述。 陈瑞华 这就涉及证人的诚信问题了。我们没有宗教信仰,自然也就没有宣誓程序，证人可以肆无忌惮、随意撒谎，法庭上又不给律师充分质证和当庭盘问的机会，伪证在所难免。 田文昌 所以我才一再强调一定要将某些具体的理念问题在一定程度上法定化固定下来。因为在现在的环境下’任凭理论上说得头头是道’实践中实现起来还是十分困难°在前面的例子中，其实不仅仅涉及证人自身的诚信问题，也还有案外人为因素的干扰问题，甚至有些证人不敢讲真话。由于现实中此类情况频频发生，才令人十分担优。所以应当有一个相对明确的原则，即在以言词证据否定实物证据时，应有其他证据相印证，否则就难以避免指鹿为马的现象。 陈瑞华 我觉得田老师非常敏锐，抓住了刑事辩护的一个典型问题,尤其在金融类的犯罪案件和贪污贿赂案件当中更为普遍。我在参与一些案件的讨论过程中也多次遇到这种情况，很多律师都感到很头痛，因为现在没有可操作的证据规则。但更可怕的是法官采用的思维方式与法律人惯常的思维方式完全相反，他以定罪为目标’任意地否定实物证据的证明效力。在现在的司法环境下，可以部分恢复法定证据制度的一些理念和做法，以下尝试着提出我们的一些看法和观念，在这些学术观点尚未上升为法律规则的时候，律师也可以用这种观念来进行证据辩护。第一，根据经验和逻辑法则，言词证据的证明力主要不在于其相关性，其相关性很大，但真实性却不大，尤其是载体的真实性和信息的真实性都要弱于实物证据。一般而言，实物证据很容易发现伪造、变造的痕迹，其信息的真实性和可靠性也比较容易加以审查，所以,笼统地对它们的相关性进行比较是无法得出确切结论的，我们只能说，在真实性上，实物证据的证明力要优于言词证据。第二，在同一案件事实的证明上，如果言词证据和实物证据发生矛盾，应当慎重排除实物证据·因为，只要有完整的证据保管链条，证明实物证据的载体是真实的，其包含的信息就应当推定为真实，如果不建立这个规则，所有的合同文本、会议记录等书面文件都将失去证据意义。第三，在确认其证明力尤其是真实性具有优先性的情况下，一般而言不能仅以证言笔录就推翻实物证据的真实性。换句话说不能以笔录类的言词证据排除原始的书证，这种笔录类的言词证据只是一种传闻证据其证明力要远远弱于实物证据。要解决这个问题只能重构我们的证据规则，申请相关人员出庭作证并接受当庭盘问，让裁判者能够对其证言和原始书证的内容进行综合比对，根据经验法则和逻辑法则进行自由判断当然，还应赋予律师一种权利，如果＿审法院滥用自由裁量权，任意自由心证，可以在二审程序中提起上诉，加以救济。
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