【建纬观点】浅议施工企业收购之特点及法律风险防范

作者

简介

刘畅，现任上海建纬律师事务所不动产金融部专业律师，主要执业领域包括：城市基础设施项目、建筑工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务以及公司法领域的法律服务。从业以来，持续为上海隧道工程有限公司、上海公路桥梁（集团）有限公司、上海罗顿装饰工程有限公司等单位提供常年法律顾问工作，在项目尽职调查、项目法律风险防控方面积累了较多的经验。

一、案例背景

委托人拟收购上海一家施工企业（以下简称“目标公司”），本所律师接受委托人委托，为其提供全过程法律服务。

经过初步交流，律师就目标公司的基本情况及委托人的要求了解如下：

1. 目标公司原为1994年设立的国有企业，其于2003年改制为有限责任公司，现为一人有限责任公司。目标公司系一家历史较为悠久的公司。

2. 目标公司拥有市政公用工程施工总承包一级等资质，并对外承揽了较多在建工程项目，截至律师进行法律尽职调查时，仍有较多在建工程项目未完工或未完成结算。

3. 委托人较为看重目标公司的资质，拟以股权收购的方式收购目标公司，以期拥有目标公司的资质，但委托人对目标公司的管理模式、财务模式、对外承揽工程等了解不深，希望通过本所律师的法律尽职调查及同步进行的由会计师事务所开展的财务尽职调查完成对收购目标公司的风险评估。

 

针对目标公司以上基本情况及委托人的要求，本所律师就目标公司开展了详尽的法律尽职调查工作，并发现如收购目标公司将存在如下较为突出的法律风险：

1. 目标公司存在原始出资瑕疵问题。目标公司登记的注册资本为一亿元，但其中有约7000万元系向融资公司融资所得，增资及验资完毕后已撤出资金，即当前持有目标公司100%股权的股东实际上有抽逃出资的行为。

2. 目标公司企业资质的续展问题。根据尽职调查当时的政府相关部门要求，目标公司需在指定期限内完成“在沪建设工程企业从业人员信息采集及企业《诚信手册》自检工作，该工作要求目标公司提供不少于符合要求的240人的职称等相关信息，经审核后由建交委等资质主管部门集中进行审核，以确认当前企业相关资质是否仍符合资质等级标准；目标公司当前尚未完成前述工作，即目标公司有可能存在资质无法续展的风险。

3. 目标公司存在较多潜在债务问题。目标公司及其股东当前存在对外投资情况管理混乱、对内未有公章、合同章使用的情况记录制度、没有系统的合同备案存档制度的情况。同时由于目标公司已承揽的在建工程均为挂靠施工，将导致存在大量未知的潜在债务。

据会计师提示，由于委托人拟收购目标公司100%股权，则本次股权转让中将涉及目标公司个人股东须按照目标公司净资产缴纳个人所得税的情况，且若本次股权转让时间较为急促，该笔税款将较为巨大并可能影响委托人收购股权的价格。

二、法律风险评析及建议

1

关于目标公司出资瑕疵问题

如前文所述，目标公司的一亿元注册资本中有约7000万元系向融资公司融资所得，其股东在增资及验资完毕后即已撤出资金，而该笔资金在账面上表现为“其他应收账款”，挂在持有目标公司100%股权的股东名下。

根据《公司法》第二十八条的规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。根据《公司法》第二百条的规定：公司成立后，股东不得抽逃出资，公司股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

因此，鉴于目标公司存在原始出资瑕疵，委托人在收购目标公司后，将面临补足注册资本及对外需以注册资本为限承担债务的风险。

针对以上情况，律师向委托人给出以下建议：针对本次股权收购可采取一个较长的经营过渡期以将出资瑕疵带来的风险降到最低，可通过先行收购目标公司少许股份，接管公章、更换法定代表人，同时修改公司章程将公司股东会表决程序更改为全体股东通过方有效以控制目标公司，在过渡期间内梳理债务及整顿经营，若期间发生因出资瑕疵产生的风险，则可以选择由原股东承担责任或者随时终止全部股权收购。

评析：公司在设立及增资过程中，多出现借用融资公司的融资完成验资后抽逃的情况，同时在公司注册资本系认缴制的当前，股东未实际出资已成为较为普遍的现象，则在收购方股权收购相关公司时，相应缴纳出资的义务将会转移至收购方身上。因此，律师在法律尽职调查时需格外关注相应问题，以给收购方合理的建议，如根据目标公司的实际情况设立过渡期及相应制度、根据抽逃出资或未实缴的资本的多少来制定收购标的等等。

2

关于目标公司资质续展问题

由于委托人在此次收购中较为看重目标公司的资质，律师在开展法律尽职调查工作时就目标公司当前的资质、收购完成后的资质续展问题进行了较为详尽的调查。

根据上海市建筑业管理办公室当时下发的相关通知，要求各企业自发文之日至指定日期之前完成在沪建设工程企业从业人员信息采集及企业《诚信手册》自检工作；结合律师向该区建交委工作人员询问的情况，为匹配目标公司拥有的市政一级资质，要求其具备不少于240个工程师，并应在指定日期内完成该240人的身份信息、学历、职称情况的采集。目标公司就该情况告知律师，其正在通过挂靠、借用的方式收集人员及证书，当前尚差数人未齐备。前述工作完成后将会移交工程师名录给律师及收购方，并将于建交委规定的申报期限内完成信息采集及申报工作。

针对以上情况，律师向委托人建议，由于当前建交委对于经注册的工程师管理已趋于严格，不仅需要注册工程师的证书系属某企业，其还需与其证书所属企业建立正式劳动关系，社会保险费用均需由其证书所属企业缴纳。并且，通过本次人员信息采集将逐步收紧对于建筑企业的人员管控，未来通过挂靠、借用证书等方式可能无法达到企业资质等级标准的要求。若委托人拟完成此次收购，则在接管目标公司后应逐步建立属于目标企业的工程人员体系，而非仍采取挂靠、借用证书等方式，以期确切符合将来企业资质等级标准的要求。

评析：通常情况下，收购方在收购一家施工企业时，该施工企业的资质系收购方较为看重的方面，因此律师在开展法律尽职调查时应注意核实相应资质的有效性、是否存在续展方面的问题，这其中包括应核实该企业的实际情况是否与其资质相符、是否出现过违例事件将导致资质续展出现问题、有无新的法律法规或政策影响资质的续展等等，以期将收购风险降至最低。

3

关于目标公司因对外投资混乱存在潜在债务风险问题

律师在对目标公司的对外投资情况自行进行调查时发现，目标公司尚存在数家确立但未实际经营的分公司、数家由目标公司参与出资的公司且其中有数家公司处于吊销未注销的状态。律师向目标公司询问前述情况后，目标公司及其股东称仅知晓其中部分情况，同时在目标公司提供的近三年的资产负债表中，关于“长期对外投资”一栏未有任何记载。

由于目标公司的前身设立于1994年，当前持有100%股权的股东盛系于2003年入股目标公司，目标公司经过由国有企业改制为有限责任公司的过程，因此给股东称其并不知晓大部分前述公司的情况也有其历史原因。但在没有目标公司配合的情况下，律师自行进行的调查无法穷尽目标公司参与、与其他主体合资、联营、合伙或投资参股及利润共享的情况，即收购目标公司后仍可能面临未知的对外投资风险：包括但不限于补足出资，及向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任等，同时针对律师已调查出的公司也同样存在税务清算、缴纳罚款等风险。

律师建议，针对目标公司存在的较为混乱的对外投资情况，委托人可采取如下方式以最大化的避免委托人承担未知的投资风险：针对前述已发现的分支机构、参与股权投资（包括“吊销未注销”的公司及当前确立目标公司仍持有股权的公司）的公司，可要求目标公司在转让股权前予以清算、注销，或转让其因对外投资所持有的股权。同时，鉴于委托人拟采取零资产收购的方式收购目标公司，则可要求该股东在由会计师事务所作出的目标公司财务尽职调查报告后作出承诺并签字，即由该股东承诺财务尽职调查报告中披露的目标公司当前债权债务为真实且完整的，前述债权债务均由该股东承担；若委托人收购目标公司后发生未在财务尽职调查报告中披露的债务，且该债务发生在委托人收购目标公司之前，则委托人在承担损失后均可向该股东追偿。此处的可向该股东追偿的债务中包括针对对外投资情况存在的未知投资风险。

4

关于目标公司承揽的在建工程均为挂靠工程可能出现大量潜在债务风险的问题

经律师调查显示，目标公司当前存在较多在建工程项目，均为由目标公司承包，由挂靠人实际施工的项目，前述项目为与总包及挂靠人均未结清工程款的项目。由于前述项目均为由挂靠人实际施工，且目标公司并未建立系统的公章使用情况记录制度及合同备案存档制度，因此目标公司实际对外签订了采购合同、劳务分包合同而未能向律师披露，及挂靠人自行对外签订了采购、劳务分包合同而未告知目标公司的可能性较大。即收购目标公司可能存在因潜在纠纷对外与挂靠人承担连带责任的风险。

律师建议：针对前述可能发生的潜在债务，应在收购前由目标公司及其股东做出书面承诺，因此产生相应纠纷导致委托人在完成对目标公司的收购后承担了相应损失，收购方有权就此向该股东追偿。

评析：施工企业在对外承揽工程的过程中，较为可能发生挂靠、违法转分包等将对承包人产生实际影响的情况，若收购方在收购前未对相应工程进行了解，在收购完成后较容易受到不良影响。因此，律师在法律尽职调查阶段会格外注意向目标公司收集相关工程的信息，包括工程的建设情况、结算情况、存在挂靠时挂靠人的情况等等，以期在收购前将相应情况进行一个完整的了解。

同时，前述第三点、第四点均系收购中可能产生的潜在债务，根据律师的经验，该类潜在债务若未在收购之前查明，或未在收购之前予以明确划分承担的义务主体，一旦在收购完成后爆发相应的潜在债务，将会使收购方陷入较为不利的状态，其不仅需对外承担相应的潜在债务，而且将很难向目标公司的原股东进行追偿。因此，律师在收购前通过自行调查及向目标公司询问等完成对潜在债务的调查及评估，同时针对相应潜在债务，要求目标公司及其股东以承诺函或类似的文件形式就相应潜在债务向委托人进行列明、阐述及做出承诺，并建议收购方将前述文件作为交易文件的附件，同时在交易文件的起草中将相应潜在债务的承担义务主体进行明确划分，以期将收购方的相应风险降至最低。

三、小结

在对施工企业进行股权收购的过程中，应主要从施工企业的经营状况、资质的有效性、承揽工程的状况，同时结合委托人的要求、拟收购的方式进行分项的详尽调查。施工企业的收购存在于其他企业收购相同的地方，即应从股东的出资、对外负债等情况着重展开调查；而根据施工企业的特点，应格外注意施工企业是否存在挂靠施工、违法转包、分包等情况；同时，在收购施工企业的案例中，收购者多看重施工企业的资质，而资质问题多受当时的政策等因素影响，因此应在调查过程中应注重政策的实时性和有效性，应注重向政府有关部门进行现场调查以保证信息的准确。在收购方经以上调查的结论，协助客户评判相应的法律风险、选择合适的收购方案，以使收购中存在的法律风险降至最低。