德国刑事诉讼中的协商

德国刑事诉讼中的协商 ——兼述BGH Beschlussvom 2016.3.11-1 StR 71/16

原创 2016-07-14 王志坤 刑事法前沿推介

编辑按：很久没空推送，今天推一篇关于德国刑事诉讼中协商的文章。本文是结合德国联邦宪法法院判例而写，用简洁地分析了德国刑事诉讼中协商问题。感谢王志坤检察官一直以来的支持。

德国刑事诉讼中的协商

——兼述BGH Beschlussvom 2016.3.11-1 StR 71/16

作者：王志坤（北京市人民检察院）

王世洲教授翻译过赫尔曼教授的《德国刑诉程序中的协商》（载于《环球法律评论》2001年冬季号），文章虽然重要但已经算是早期的文献了。随着2009年8月4日关于规范刑事诉讼中协商的法律正式生效，相关条文植于刑事诉讼法（特别是第257c条），协商结束了地下状态，相关司法实践发展极快，德国联邦宪法法院、联邦最高法院也做出了多个重要判决，厘定了协商制度的实施框架。鉴于赫教授这个题目极好，“皮袍下面可以容纳很多的小”，于是便采拿来主义，想在这个大帽子下片段式地介绍一下协商的发展，顺便译介一个德国联邦最高法院关于被告人协商告权的判例。

一、协商是什么？

协商（Verstaendigung）是一个很有违和感的术语。神经大条的也许把它混同于“和解（TOA）”。但如果把它与“交易”或者“辩诉交易”（deal）联系起来，很多人会恍然大悟，有不过如此之感。“交易”一词容易让人联想到暗箱操作、权钱对价，故学术上常用“Absprache”指称（如Dirk Sauer，Absprachen im Strafprozess，2014.），强调它是一种协议性安排。术语有时会蒙着一层神秘的面纱，隐约让人感到其实指的正当性（其实不过是幻影），比如用“协商”更强调“共识（Konsen）”，而不是“交易”。 Dirk Sauer进而指出，基于共识作出的刑事诉讼安排远不止于协商，还包括起诉便宜（不起诉）和刑罚令程序；前者可追溯至1924年，后者甚至是普鲁士时代的产物。行文至此，不由得感叹，考据确实是一种人人骨子里都有的病。无论怎样，协商在制度演进上无法避开辩诉交易。赫尔曼教授还有一篇大作名字就叫《协商性司法——德国刑事诉讼中的辩诉交易？》（程雷译，载《中国刑事法杂志》2004年第2期），文末，赫教授指出：通过引入协商因素，德国的刑事诉讼体制正在从达马斯卡所称的“阶层模式”转化为“协作模式”，传统上的单方作出裁决的过程正在一定程度上被控辩审三方的协作过程所取代。

协商是实践理性的产物，比如它在经济刑法和税务刑法中特别重要。所以，实务人士多强调它的不可或缺，而理论界一片批判之声。形势比人强，随着立法引入协商条文，协商发展之势不可逆转。在协商发展史上，修法可以视为一个转折点，因为，制定法总有压制性的魔力，让理论屈从于实践，换一种极端的说法，制定法即使错的也是对的，学者的使命是用解释让它内在融贯（悲催的学者！）。在德国刑事诉讼法中，协商主要是第257c条。综合该条的前三款，可以概括出协商的总体轮廓：在适当情形中，法院可以与诉讼参与人就嗣后的程序进程与结果；协商的标的只能是：能够构成判决及其所属裁定之内容的法律后果、在据以采取措施的认识查明程序中其他涉及程序的措施、诉讼参与人的诉讼行为；任何协商应当包含自认（供认），有罪宣告和矫正及保安处分不得为协商标的；法院应告知协商可能包含的内容，同时它亦可在对案件所有情况及综合量刑考虑进行自由评断的情况下，提出刑罚上限与下限，诉讼与人有发表意见的机会；如果被告人和检察院同意法院的提议，协议即成立。

二、反对意见与联邦宪法法院的裁判要旨

吊诡的是，立法者也坦承如果大家一致同意就结束刑事诉讼与传统诉讼原则不好兼容。出现批判的声音也就不足为怪。举其大要，有以下几种（Beulke，Strafprozessrecht，Rn.394a）：1.蕴含着将被告搞成程序客体的危险，被法官、检察官与辩护律师玩弄于股上。2.损害法定起诉原则，刑事追究机关有可能放弃不可处分的国家刑罚请求权。特别是有些严重犯罪根本不在起诉便宜原则的范围之内。有可能出现对行为指控重大误解而承担法律责任的情形，从而违反罪责刑相适应原则。3.法院也可能为了省略冗长的法庭调查程序而轻信被告的自认，尽管行为与责任都可能存疑。这样违反了法官依职权查明事实真相的调查原则。4.协商对话经常发生在审理程序开启之前或者之外，违反公开原则、言词原则以及直接原则。协商约定提前拘束法院，违反了法官自由形成内心确信的原则。5.在审理程序之外搞协商（并非所有参与人都参与其中时）蕴含着损害诉讼参与人在场权与参与权的危险。6.协商最后落在被告的罪责预期上，于是被告就处于自我归责的压力之下，这违反了无罪推定，不得强迫自证其罪及罪疑时有利于被告原则。7.协商中的法官很难有客观的形象，要遭受偏私的谴责。特别当协商失败，以及对污点证人都会对共同被告产生压力。

但是，2013年3月19日德国联邦宪法法院作出了一个里程碑式的判决，肯定了协商的合宪性，并提出若多合宪适用的说明。这个判决多达145个边码，排成PDF文献有31页（HRRS 2013Nr.222）。裁判要旨称，宪法上的责任原则以及与之关联的发现真实义务原则、公平法治原则、无罪推定原则、法院中立原则都禁止法院和诉讼参与人自由处置发现案件真实、法律适用、以及随意量刑。协商制度并不与上述原则存在冲突。但是，也要看到法院和诉讼参与人之间关于审理程序阶段及推进的协商，由于伴随着以自认为前提约定刑罚上限，从而蕴含着完全忽略宪法要求的危险。无论如何不允许仅仅为了简化程序而胡乱协商。必须通过充分的预防性措施确保宪法要求落实到位。协商也必须以法律规定的为准，在此之外的非正式协商不予许可。

那么，正确的协商是什么样呢？联邦宪法法院不厌其烦、条分缕析：1.先来解决思想认识问题。协商入法并不是引入的新的、共识模式的诉讼程序，而是集成了合乎宪法原则的协商，它仍然尽可能地发现真实，处以与行为人罪行与责任相当的刑罚，协商只是这个诉讼程序的一部分而已。2.刑罚宣判的基础从来不是协商本身（自认），而是基础充分的法院确信，该确信恰恰来自于案件事实认定。法院的依职权查明的义务没有改变。所以，对于法官形成确信而言，内容空洞的正式自认从来不可能成为基础。为求得启动协商而作出的虚假自认，都必须严格审查其正确性，如有必要，需在审理程序中举证。3.无论是事实认定还是法律评价，都不能由参与协商的人自由处置。特别是改变刑罚幅度（包括特别严重或较轻严重情形的特别刑罚幅度）不能成为协调的对象。协商作出的判决不能脱离罪责刑相适应的根基。4.当参与人违反法律规定进行协商，即使放弃法律救济有效也不算数。这样的协商不能产生拘束效力。协商也应进行相应的卷宗记载。但是其他系属法院的侦查程序不应记载入卷。5.协商应履行法定的披露义务和完整的归档，以此确保协商按法律规定进行。披露或归档的内容包括针对协商的程式问题和可能内容的预备性会谈，但协商只能在审理程序中进行。6.检察机关维护刑事诉讼正确实施（Gesetzmaessikeit）的任务在协商程序中格外重要。对于违法的协商，检察机关应明确拒绝，对于在此基础上作出的判决，应提出法律救济。7.协商程序的保护性机制核心在于保障完全的法律救济控制（监督）。法定的通知、告知、归档义务并非单纯的程序性规定，一旦违反便会使协商构成违法。8.如果事实上或法律上重要情形被忽略了，就没有拘束效力，或者应该重新作出，那么，此前预设的刑罚幅度也不再与罪责相适应。法官确信（自由心证原则）以及责任原则在协商中不可放弃。关于拘束效力消失和与之相关的自认禁止应用的告知义务，旨在保障被告人自由陈述。违反该告知义务，就此提出的上告审（法律审）依据是：自认和判决基础错误。

三、联邦最高法院的协商告权判决

协商的合法性不在于制定上有无支持，而在于实践中能否很好地运行程序保护机制。简言之，就是程序权利是否保障到位，程序是否公平公正。德国刑事诉讼法第257c条有三款提到了告权事项：第一，诉讼与人有发表意见的机会。第二，如果法律上或事实上具有意义的情况被忽视或新出现，且法院因此确信所承诺的刑罚范围不再与行为或罪责相当，法院不受协商拘束。如果如告人嗣后的诉讼行为与法院作预测所根据的行为不相符，此同样适用。在这些情形中，被告人的自认不得使用。法院应当不迟延地告知将背离承诺。第三，应告知被告人，法院依据第四款背离承认结果的前提条件和后果。

下面介绍的这个联邦最高法院的判决（Beschluss vom2016.3.11-1 StR 71/16）涉及上述第二种情况，即法院在什么情况下可能反悔，不受协商的拘束。

话说曼海姆地方法院对被告人以不允许的结伙销售数量较多的麻醉品（19次）以及不允许的结伙销售麻醉品（8次）判处七年九个月的总和刑罚。被告人对此提出上告（法律审），认为违反了刑事诉讼法第257c条第5款（应告知被告人，法院依据第四款背离承认结果的前提条件和后果）。德国联邦最高法院裁定：该不服应予以支持；针对其他程序错误或实体错误的诉求无需再行研究；撤销曼海姆地方法院2014年8月11日作出的判决，案件发回重审；重审及关于法律救济的费用，由该法院的另一个刑庭作出。本案的诉讼情况如下：

在第二个审判期日，即2014年7月3日，审判长通报：在依刑事诉讼法第154条第2款（法院可依检察院申请在任何阶段暂时停止程序）对一些被指控行为的审理方式方面，先前法庭针对按照刑事诉讼法第257c条速审协商的要约，将作出如下改变，对于从商定的第A1至A27号（也即行为人所有的犯罪行为，每一次单独表述，依次编号，共27次。与我国经常采取概括的表述不同）犯罪行为中得出总和刑罚的幅度，可能减至七年六个月至八年六个月。审判长公开表示：协商还没有达成，但是被告人在对其讯问案情时将做最后的表态。这将是协商的最后时间截点，逾期法庭将不再受协商要约的约束。于是审理就此中断。在下一次审判时，审判长询问是否将接受法院提出的协商要约，对此，检察机关的代表、辩护人、被告人表示同意在上一个审判期日提出的协商要约。在那之后审判长才告知被告人第257c条第4款的内容（法院有可能不受协商的约束）。辩护人对于案件提交了一个声明，指出犯罪行为A1-27被全部承认，并由被告人确认。

联邦最高法院指出，被告人提出不服是有道理的。被告人声明不服的法律错误确实存在。因为刑事法庭的审判长必须在递交协商要约时就应告知被告人刑事诉讼法第257c条第4款所规定的不受拘束之可能。一般来说，协商与公平审判（正当程序/fairenVerfahren）是不矛盾的，如果被告人在刑事诉讼法第257c条第5款启动之前就被告知了其对法院只有有限的拘束效力（vgl. hierzuBVerfGE 133, 168, 237; BVerfG NStZ 2014, 721; BGH, Beschluesse vom 10. Februar2015 – 4 StR 595/14 mwN und vom 25. Maerz 2015– 5 StR 82/15）。被告人的自认以及判决都建立在违反告知义务的基础之上（刑事诉讼法第337条第1款）。联邦最高法院不能排除告知错误对于作出自认的诱因属性。被告人立足协商承认了对其不利的犯罪行为。刑事法庭也依此作出了判决。此外，也没有理由认为这个没有前科、生活在西班牙的被告人能够了解拘束效力消失的条件。

四、赘述的话

程序的力量源于程序的强制执行。程序错了，那怕对实体处理没有影响，也可能构成支持法律救济的理由。在这一点上协商程序与普通诉讼没有区别。程序体现了人类的制度理性，通过预先设定的规则，免除了实际验校的过程，使得仅依形式审查作出判断成为可能，它的正确来于我们对规则的信赖。相对来说，协商还是有很多与众不同，所以需要更严苛的程序保障，以避免正当程序化为泡影，避免被告人成为交易的客体，这其实也是刑事诉讼程序的自我救赎。