  “原则上讲，所有刑法问题都可以从宪法角度来解释”。我国学界对于宏观上的刑法与宪法关系，论述颇多。但此种宏观论说以价值宣告为主，对刑事立法和司法的具体实践缺乏直接意义。在微观层面，对具体的刑法教义学争议，特别是一些刑法各论问题，宪法学者也已有涉足。在具体争议中做个别权利的思考，是宪法学惯常的研究思路。这种研究是针对刑法体系输出结果的合宪性判断，对刑法一般原理的脉络的把握往往不足，容易给刑法学者以无章法的“局外论事”的印象。宪法学界和刑法学界对对方学理体系和思考框架的陌生，会造成在“限制国家、保障人权”的立宪主义目标上，难以形成合力。 笔者尝试，在中观层面上，将刑法学的重要理论置于宪法教义学的观察之下，并在刑法的规范与学理现状基础上，思考国家刑罚权的界限问题。在尊重刑法学既有学理的前提下探讨刑法体系的合宪性调适，并寻找刑法学和宪法学的沟通渠道，以形成整体法教义学的体系融贯。一国的法律体系应当具备融贯性，而现代宪法构成法律体系的规范基础和价值基础，各部门法的规范与学理更有向宪法调整之必要。同时，宪法学也必须充分考量部门法固有体系的稳定性与科学性，并有选择地将部门法的成熟学理接受为具体化宪法的方案。这种“交互影响”（Wechselwirkung）下的调整并不容易，例如，在德国，联邦宪法法院并未能充分接受刑法学中成熟的法益保护理论，从而在“血亲相奸”等案的处理上引发了刑法学界的强烈不安。对于中国法学体系的建构而言，接纳此种具有前瞻性的“整体法教义学”视角，某种意义上也是一种后发优势的体现。这也是本文写作的重要考虑所在。 本文的研究，选择以刑法体系与刑事政策的关系为切入点。一方面，“刑事一体化”，刑法教义学与刑事政策学的整合，是我国刑法学界当前的理论热点。另一方面，我国刑法体系的发展中，刑事政策的影响越来越明显。例如，2015年出台的《刑法修正案（九）》的诸多内容都具有浓烈的刑事政策色彩，包括：死刑罪名的削减、刑罚执行制度的改革，加大对贪污受贿犯罪的打击，增设有关恐怖活动、网络安全、扰乱国家机关工作秩序等方面的罪名，增加既有罪名的构成要件要素，以及将民事行政违法纳入刑罚制裁，等等。同时，在刑法适用中，基于特定政策性考量而对非法经营罪、寻衅滋事罪等“口袋罪”的宽泛解释，也引发了公众焦虑。刑法立法与司法中的“活性化”“民粹化”“应急性”“被动化”“压力回应型”的趋向，“国家刑罚权的扩张冲动”，有从宪法层面予以评价的必要性和紧迫性。应如何对刑事政策引导下的国家立法进行合宪性控制，应如何对待刑事司法中的政策因素和宪法因素，是宪法教义学必须回答的问题。 本文尝试，学习和评述我国刑法学者关于刑事政策与刑法体系一般关系的观点，并探讨将刑事政策这一“法外因素”纳入宪法秩序，以控制刑事立法和刑事司法中可能出现的模糊和任意。通过法益内涵的宪法化、对刑法的合宪性解释以及对刑罚权的比例原则控制等路径，探讨宪法教义学对刑法学的可能助力，并重点回应刑九修正案的两个具体争议问题：“扰乱国家机关工作秩序罪”和“终身监禁”。 刑法体系与刑事政策的关系是当下中国刑法学的重要议题，在相关讨论中，德国刑法学家罗克辛概括的“李斯特鸿沟”（Lisztsche Trennung）成为术语焦点。李斯特鸿沟是对刑法教义学与刑事政策学的疏离状态的描述。在一个学科内存在“鸿沟”是难以忍受的，从而各种“沟通”“跨越”的努力也就在所难免。即使认为跨越李斯特鸿沟是“一场误会”的学者，也同样主张：“需要积极推动中国刑法学向刑法教义学转型，努力构建起一个可以接受刑事政策的引导但同时又能对刑事政策的考量进行有效约束的刑法体系”。然而在谋求贯通李斯特鸿沟的学科共识之下，却依然有必要追问：李斯特何以有意区隔刑事政策与刑法体系。刑法学者对此已有深入分析，但在笔者看来，李斯特鸿沟的存在有其宪法意义，而对于当下中国而言，这一宪法意义仍然值得深思并坚持。 李斯特鸿沟的命题表述为“刑法是刑事政策不可逾越的屏障” （Das Strafrecht ist die unübersteigbare Schranke der Kriminalpolitik），或“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱”。李斯特认为，对社会失范行为的刑法处理，必须严格依据刑法的明文规定，受司法方法的严格限制，避免刑事政策的影响。然而，作为一个刑法学家，他的论证理由却是宪法性的。李斯特指出，与刑事政策取向于实现刑法的社会任务不同，刑法的司法意义就在于：“法律的平等适用和保障个体自由免受‘利维坦’的干涉”。正是在此意义上，刑法要为叛逆的个人提供保护，刑法典是“犯罪人的大宪章”。而刑法学的任务就是：“从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下一个定义，把刑法的具体规定，乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系”。这就是刑法教义学的工作，而其中刑事政策、价值判断被谨慎限制。 李斯特将此称为刑法的“法治国——自由”机能，彰显的正是其宪政功能：（1）在“限制国家”的层面，李斯特这样论证：“法制确定了国家权力的界限；它规定了国家意志得以实现的范围，以及国家意志干预其他法律主体的意志和范围，比如要求其做什么，不做什么。它确保自由、自愿、禁止专断”。拉德布鲁赫也指出，“（刑法）的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限”。（2）在“保障人权”的层面，李斯特指出：“不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。尽管保护个人自由因不同历史时期人民对国家和法的任务的认识不同而有所不同，但是，有一点是一致的，即在法制国家，只有当行为人的敌对思想以明文规定的行为表现出来，始可科处行为人刑罚。”拉德布鲁赫也指出：“（刑法）不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章”。限制国家和保障人权正是现代宪法的核心精神。也正是在此宪法意义上，李斯特认为罪刑法定原则本身就具有刑事政策功能：“只要我们在努力追求，对孤立的公民对抗国家权力恣意独裁的自由提供保护，只要我们还恪守罪刑法定原则，那么，按照科学的基本原则进行法律解释的严谨方法，也就同时贯彻了其高度的政策意义”。于此，罪刑法定的“高度的政策意义”正是宪法性的法治原则和自由原则。在德国学者看来，起源于启蒙运动的罪刑法定原则是“维护自由的工具”，“在‘驯化至高无上的主权’这条唯一独特的欧洲之路上，罪刑法定原则就是它发起和保护的措施之一。”罪刑法定最早在实定法上的规定，也来自《人权宣言》等宪法文件。可以说，现代立宪主义从来都以罪刑法定作为其最基本内容，因为“罪刑法定原则的核心目的就是限制司法擅断，从而限制国家权力”。基于此，我们甚至也可以认为，严格依据刑法典而进行的刑法教义学工作，也具有宪政功能。这是因为，刑法教义学的体系越是严谨，越是细密，越是排除刑法典之外的其他因素，越是能够为法官判案提供确定性指引，就越能控制国家权力的恣意，越有利于保障自由。 我国刑法学者对于罪刑法定原则的宪法意义有着深刻理解。1997年刑法修改最终确立罪刑法定原则，取消类推，也应该被看作是由刑法学者作为主要推动力而进行的一项宪政建设（作为罪刑法定的上位原则的法治原则在宪法中的确立，反而是在略晚的1999年修宪）。而在此之后，刑法学界接受“法律不是嘲笑的对象”的观念，刑法学术的重心从立法论开始转向解释论，刑法教义学开始走向繁荣，都与具有宪政价值的罪刑法定原则的确立有直接关系。而关于刑事政策与刑法体系关系的集中讨论，也是出现在这一宪政建设背景下。 理解李斯特鸿沟的宪法意义，归根到底要基于我国法治建设的现实。李斯特强调“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，本质上是对形式法治的坚守。“毫无疑问，罪刑法定主义原则承担着法治国的边界坚守之任务。罪刑法定主义兼具实质理性与形式理性，旨在为实质正义的追求划定最低限度的形式正义之底线。”形式法治意味着：即使国家可以决定法律的内容，它也必须遵守这些由它制定的规则。国家对人民的权利和自由的限制，必须有明确的法律依据。形式法律让人们预先了解：国家在何种情况下，将采取何种行动。这种规则是公开的和具有一般性的，并不考虑特定的时空与人的因素。这种形式一致性使得法治天然具有遏制公权力专横和保障个人自由的功能。中国刑事法治仍然面临古典自由主义的命题，也就是防止“法外恣意”，限制国家刑罚权的任意发动。所以，“真正的李斯特鸿沟，旨在坚守形式理性、恪守罪刑法定，不能也不应被跨越”。 我国宪法第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。从“社会主义法治国家”的表述来看，我国宪法中的法治原则具有实质法治的内涵，但对此宪法条文的解释，还涉及对实质法治与形式法治关系的认识。“如果一个不纠缠伦理争议的、内容有限的、最低程度的形式法治都无法实现，实质法治的各种宏大价值诉求就更没有实现的机会。……在具体争议的解决层面，实质法治观使得法律判断承担了过多政治判断、社会判断和后果裁量的负担，不仅无法完成，还影响了法律判断的可预期性、处断一致性和稳定性，最终损害了法治”。尽管我国宪法的规定体现的是实质法治的内涵，但却必须意识到形式法治更为基础的意义。正因为如此，我们必须认真对待李斯特鸿沟，重视其限制国家、保障人权的宪法意义，而警惕轻言跨越这一鸿沟所可能导致的宪法风险。特别是，刑事政策总是指向“同犯罪进行的预防性斗争”，这与刑法体系取向“宽容地保护自由”之间是存在紧张关系的。因此，尽管主张要在刑事政策与刑法体系之间架构桥梁，但陈兴良教授依然提醒：“罪刑法定原则在刑法中确立不久，尚未深入人心，李斯特体系还是具有现实意义的”。在我国，植根未深的罪刑法定还面临着诸多挑战，包括刑法明确性的不足、口袋罪的存在、刑法解释的开放性，等等。此时，重视形式理性，谨慎对待政策性因素，是合乎立宪主义精神的妥当考虑。 认识到“李斯特鸿沟”的宪法意义，我们也就获得了从宪法的角度重新观察的可能。尽管在刑法学者眼中，刑事政策与刑法可能是对立而需要沟通的，但如果从宪法教义学的角度看，二者却都是被笼罩在宪法之下的，体现的是宪法的价值体系在不同阶段、不同层次上的对刑法秩序的影响。笔者认为，在此意义上，李斯特鸿沟的贯通也应当是在宪法教义学助力下的法律技术操作。 在罗克辛教授看来，李斯特体系不可避免地会导致体系正义与个案正义的冲突。李斯特强调实证主义的体系思维，谋求以一个完备封闭的刑法规范体系（基于实证法的教义学体系），保证对一切细节（通过一定程度的抽象）的预先设定，使得刑事司法不再存在偶然和专断。此种体系思维对于法治而言是必要的：以一套可靠的法律技术来使得法律所追求的价值目标得以体系化地实现，对于法律问题的解决提供普适模式，并让这些模式得以长期贯彻，从而达致稳定性与可预见性的法治目标，正是法学所必须承担的社会任务。然而，罗克辛教授担心：“教义学中这种体系化的精工细作是否会导致深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节”。“若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽然是明确的和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果。”于此，法学的两种基本思维模式——体系主义和个案推论主义——的紧张也映射于刑法领域。在体系正义与个案正义之间，在保卫自由与保卫社会之间，刑法的思考纳入后果考量、实质价值考量就成为必要。因此，尽管罗克辛认为“主张放弃体系的想法是不严肃的”，但认为法律科学如果只考虑实证法律规则的概念分析和体系建构，而把刑法的社会内涵和目的等刑事政策当作“不属于法律人探讨的事情”，就是错误的。实证主义的体系思维会导致刑法学和刑事政策的对立，“在教义学上是正确的东西，在刑事政策上却是错误的，或者在刑事政策上正确的东西，在教义学上却是错误的”。因此，“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐，对细节的影响，才不会退到肇始于李斯特的形式——实证主义体系的结论那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应该互相冲突，而应该结合到一起”。据此，罗克辛谋求将刑事政策纳入刑法，形成体系性的统一，而其方法是对犯罪论进行改造。 对于将刑事政策引入刑法教义学，中国刑法学界也有基本共识。黎宏教授认为：“刑法的刑事政策化已经成为当今我国刑法学发展的大趋势”，“所谓“刑法的刑事政策化”，就是在刑法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。”劳东燕教授认为：“将刑事政策引入刑法教义学的研究之中，代表着刑法理论发展的走向。将刑事政策弃之不顾的做法，已经难以获得基本的正当性，缺乏刑事政策这一媒介，不仅刑法与社会现实之间的联系通道会全面受阻，刑法教义学的发展也会由于缺乏价值导向上的指引而变得盲目”。陈兴良教授认为，任何法律都不是完美无缺的，对于刑法规定的概然性与粗疏性，有必要以刑事政策进行价值补充。特别是，陈兴良教授还认为，刑法典无法一一列举“超法规的违法阻却事由”，从而通过“目的性限缩”以限制犯罪的范围这种“罪刑法定原则限度内的刑事政策填补”是值得认同的。 值得注意的是，刑法学者眼中的刑事政策似乎具有某种“超实证法形象”。在前面引述的论证中，我们看到了这样的表述：（刑事政策）“不属于法律人探讨的事情”、“超法规的阻却事由”、（刑法）“基本的正当性”、“价值导向”。劳东燕教授有这样的表述：“在刑法解释中，为确保刑法规范的开放性，有必要赋予其合乎时代精神与现实需要的价值判断，包括引入超越实证法范围的价值判断。教义学本质上涉及的是价值判断的规范化问题，具有将价值判断问题转化为法解释技术问题的功能。在法教义学层面，基于罪刑法定的制约，只有部分法外的价值判断能够实现向法内价值判断的转换。概括性条款与规范性构成要件要素充当着法教义学与法外价值判断之间的联结点，描述性构成要件要素也并非与法外的价值判断无涉。”从加注着重号的文字中，我们不难看出，在刑法学者的眼中，刑事政策及其伴随的价值判断，都具有相对于实证法的外部性。卢建平教授认为：“在宏观上，政策应优位于法律。不是指法律位阶，因为政策本身不是法律，所以不能置于法律效力之位阶体系的评价中”，更是明确认为刑事政策是法外因素。 然而笔者发现，尽管罗克辛教授是相关讨论的重要思想来源，但在他那里，刑事政策却并非是超越实证法的。罗克辛从犯罪论体系的改造来谋求“刑事政策和刑法之间的体系性统一”，但他认为这一任务“也同样是我们今天的法律体系在各个领域所共同面对的任务”。他的思考显然并不局限于刑法，而是以整体法秩序为背景。关于犯罪论体系改造的具体方案，罗克辛有这样的论述：“罪刑法定原则的前提、利益对立场合时社会进行调节的利益衡量和对于刑法之目的的探求，就是我们所常见的各个犯罪类型的刑事政策之基础。这其中有两个部分，亦即构成要件理论和罪责理论，被解释成是刑法中特有的规则，而违法性领域，人们则要贯彻和履行整体法秩序的任务。按照这一原则，正当化事由可以产生于任何法律的领域，这样，刑法才和其他的法律领域相衔接，并形成统一的法秩序”。这里，罗克辛特别强调了违法性认定层次的刑事政策考量，而此种考量是来自整体法秩序的。 “（刑法）干预权是源自整个法的领域的”，“不受罪刑法定原则影响的其他法领域的发展变化可以在正当化事由方面直接影响到案件是否可罚，而并不需要刑法做出同步修改”。因此，并不能一看到刑事政策，就将其作为法外因素。杜宇教授从刑法目的性解释的角度分析了刑事政策对刑法教义学的影响，认为“违法性阶层的政策性任务就在于: 站在统一的法秩序之立场，对刑法与其他法域、一般社会领域间可能的价值冲突予以协调”。这里的“其他法域”当然意味着民法、行政法等为刑法上的违法性判断提供标准，也意味着这些部门法为刑法上的行为提供正当化理由。 关照整体法秩序的政策性考量，当然必须建基于宪法。宪法是一国法秩序的基础，德国联邦宪法法院指出，国家的法秩序必须是“在实质上和形式上都符合宪法的合宪法秩序（verfassungsm??ige Ordnung）”，而这正是个人的“一般行为自由”之边界所在。刑事政策的宪法基础也被罗克辛所强调。他认为，如果学者和法官要运用刑事政策来解释刑法并予以体系化，所根据的不能是“学者或者法官自己关于刑法目的的观念”，如果可能，应当以“宪法层面能够得出的刑法目标为基础”。他还引用了另一位刑法学者梅瓦德的观点认为：“在刑事政策、宪法和刑法教义学之间，并不存在确定的界限”。我们应该认识到，刑事政策并非是超越实证法的，而是应以宪法为基础。刑事政策取向于为刑法体系提供价值判断（在立法和司法两个层次），而宪法正是一个包含各种价值目标（包括个人自由、社会正义、共同体秩序、国家安全等）的价值体系，刑事政策的价值补充，应当以宪法价值为其实质来源。 宪法作为刑事政策的实质来源，首先意味着罪刑法定原则的确立。如前所述，罪刑法定原则本身就具有刑事政策功能，也就是宪法作为权利保障书的直接要求。同时，宪法又提供其他刑事政策的基础，而由立法者在立法裁量的形成自由空间中进行调和，并表现出形式法治的外观。在刑事司法中，刑事政策的考量，应当表现为宪法价值对刑法解释和适用过程的实质影响。于此，在笔者看来，刑事政策和作为刑法体系核心的罪刑法定原则，就是宪法价值在刑法立法和司法不同层面的贯彻。而刑事政策与刑法体系的一体化，不过是宪法之下的整体法秩序中的矛盾调和和体系融贯。刑事政策与罪刑法定的冲突，就表现为两种以上宪法价值的冲突，而罪刑法定原则所直接代表的自由价值，在此种衡量中，应该更容易被赋予优先性。而如果罪刑法定原则因为其形式上的僵硬而变成了反过来不利于自由，那么，突破罪刑法定原则，回归更为根本的自由原则，对行为人的行为作出合宪法的正当化，就具有充分的宪法教义学基础。也就是说，当出现法治优位还是自由优位的判断问题时，形式价值让位于实质价值。而当基于国家任务而产生的为了保卫社会而科处刑罚的情况时，刑法规范及其适用，就直接表现为对个人权利的限制问题，就应该在基本权利教义学层面予以合宪性审查。 以宪法作为刑事政策的实质来源，当然首先是一种取向于法秩序的融贯性和正当性的价值主张。但在规范与技术的层面，以宪法作为刑事政策的实质来源，还有其更为具体的、对刑法的理论与规范体系的直接意义，分述如下： 1.改善刑事政策抽象模糊的形象。 何为刑事政策？刑法学上长久存在疑问。刑事政策的内涵，总是表现为“宽严相济”“整体社会意义之目的”“与犯罪做斗争”等极为模糊的表达。罗克辛也曾指出：“如果评价的理由仅仅是出于法感情或者选择性的目标设定，而不是在法条的评价关系（Wertungszusammenhang）中找寻可论证的支撑的话，那么，这种评价的理由就是模糊和任意的，而且缺乏学术上的说服力”。因此，需要为刑事政策寻找“价值选择的法律基础”。而将宪法价值作为其实质来源，就可以用具体的国家任务、国家基本制度以及特别重要的基本权利保护等宪法内容，使得刑事政策的内涵得以清晰化。这里，举刑法适用中的两个例子加以说明： （1）德国施密特—明镜周刊案。德国联邦高等法院院长施密特针对明镜杂志对他的批评，攻击明镜杂志是下流刊物，是政论类刊物中的色情文学。明镜杂志提起侮辱罪的自诉。法院判决构成侮辱罪。施密特因此提起宪法诉愿，并得到联邦宪法法院支持。联邦宪法法院认为，此案涉及名誉与言论自由的冲突和衡量，如果名誉优先，则构成侮辱罪，如果言论自由优先，则言论自由构成侮辱罪的阻却事由。法院认为，言论自由具有公共利益取向，较之纯粹私人性的名誉具有优先性。本案中，施密特的言论与公共意见的形成具有密切联系，即使侵害了明镜杂志的名誉，但由于出版物也负有维护公共利益的义务，所以施密特的言论，因其与公共意见的形成的密切联系，就应当被正当化。 （2）南京副教授聚众淫乱案。江苏省南京市秦淮区人民法院对南京某大学原副教授马某等人“聚众淫乱案”做出一审判决，22名被告人均以聚众淫乱罪被追究刑事责任。其中，马某被判处有期徒刑三年六个月。马某对公诉机关指控其犯聚众淫乱的基本事实不持异议，但认为自己有“宪法上的性自由”，认为成年人之间自愿参加的性聚会不应构成犯罪。其辩护人辩称，马某主观上没有扰乱社会公共秩序的故意，客观上其所参加的“换妻”或性聚会具有封闭性、隐蔽性、自愿性，不涉及公共生活和公共秩序，不构成聚众淫乱罪，故不应当以刑法处罚。 以上两个案件，如果以纯粹刑法教义学观察，普通法院之处理都无问题，但是如果以宪法的视角观察，就都存在侵犯基本权利之嫌疑。而德国宪法法院在明镜周刊案中对言论自由功能的阐释，更是将民主国家所应护持的价值引入刑法体系，实际上就是一种政策判断。这在教义学上，就是以宪法的基本权利作为阻却违法、正当化行为的事由。在这两个案例中，我们会发现，刑事政策模糊的内涵，借由宪法规范特别是基本权利规范的补充，得以明确化。而宪法上基本权利冲突、基本权利限制的合宪性等理论资源，就可用来改善刑事政策论证过于抽象的弊端。 2.缓和价值判断对实证法体系的冲击。 将被作为“法外因素”的刑事政策内化为宪法之规范命令，有助于缓和表现为价值判断的刑事政策考量对刑法体系的冲击。如前所述，刑事政策一直被作为法外因素，因而才有与刑法体系贯通以实现“刑事一体化”之必要。然而，正如劳东燕教授所指出的，“刑事政策往往成为某种偏离教义学常规做法的正当根据所在，即允许在特殊情形中，依据刑事政策上的理由来突破教义学规则。”这是难以接受的。主张沟通刑事政策和刑法体系的罗克辛教授也警告：“若允许通过刑事政策上的评价来打破教义学上的基本原则的话，那么这就要么会导致不平等地或者专横地适用法律——这样体系所具有的优点立马荡然无存，要么就找不到既依赖于任何体系的、可以直接进行评价的，又具有法安全性和可以对法律素材进行控制支配的案件问题的解决答案了。”然而，如果以整体法秩序（包括刑法秩序在内的合宪性秩序）或者整体法教义学（各部门法教义学的融贯整合）的视角来思考刑事政策，其对于实证法的体系正义的冲击就会缓和得多。这是因为，被引入刑法体系的并非某种超越实证法的价值，更非诉诸虚无缥缈的法感的主观判断，而是有着宪法基础的，可以借由宪法教义学得到论证的规范命令。尽管在罪刑法定的约束之下，以此种宪法判断来“入罪”是不可接受的，但基于宪法因素做出“出罪”判断就具备更有力的规范论证，而不会被当作恣意的价值判断。于此，形式正义与实质正义也得到了调和。 这一点，可以以更为具体的视角来分析。如前所述，陈兴良教授特别指出“超法规的违法阻却事由刑法典不能一一明文列举”，以此作为刑法教义学应当引入刑事政策的论据，并主张运用“目的手段限缩”来实现限制犯罪适用的目标。如果诉诸法学方法论，这一方案也完全可以得到宪法教义学的有力支持。这是因为：“从价值取向的角度来观察法律，便必须取向于宪法”。部门法解释所需要的价值补充，应该首先从宪法中寻找，而不能轻易超越实证法秩序而诉诸伦理观、政治哲学或者比较法。在现代法治之中，宪法具有整个法秩序的价值基础的性质。法律解释，正如其他在宪法价值笼罩下的法律活动一样，都应该以宪法作为修正法秩序的缺漏、补充漏洞的规范来源。“法还包括其他来自合宪法秩序的意义整体，对法律可以发挥补正功能的规范；发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务”。对于刑法的教义学操作而言，将宪法规范作为“控制性”乃至“补充性”因素而纳入思考就是必要的。基于合宪性考量，甚至可为“合宪性的法律续造”。“假使立法者追求的影响作用超越宪法容许的范围，可以将法律限缩解释至‘合宪的’范围。于此，立法者所选择的准则，在以宪法能维持的程度内，也被维持。此处涉及的不再是解释，毋宁是一种目的论的限缩。一种合宪的法的续造。”换言之，如果立法者制定的规范，超越了宪法所能允许的边界，则可以依据宪法对法律做限缩的解释。这种限缩，是以该法律外的目的考量（作为上位法的宪法）为基础的，因而是一种目的性限缩。其依据，是居于上位法、最高法地位的，作为整个法秩序价值基础的宪法。这意味着，在一般情形下，应当尊重立法者对宪法的具体化，但如果立法者逾越宪法所设定的边界而谋求某种抵触宪法的立法效果时，就可以对该当法律规范进行限缩的解释。所以，陈兴良教授所建议的超法规的手段目的限缩，完全可以得到宪法正当化论证。 试举一例：德国联邦宪法法院2004年关于“辩护律师洗钱案”（Geldwaesche durch Strafverteidiger）的判决。根据德国刑法典第261条第2款第1项的规定，接受通过洗钱而来的财物作为报酬，也应被认定为洗钱罪。有刑事辩护律师接受通过洗钱得来的资金作为律师费，被作为洗钱罪处理。但联邦宪法法院认为：在此案中刑法第261条应做合宪性解释。宪法法院认为，如果不考虑宪法因素，则刑事辩护律师接受报酬的行为的确足以构成洗钱罪，但是如果考虑到基本法第12条第1款关于“职业自由”（Berufsfreiheit）的规定，应考察刑法对刑事辩护律师职业活动的干预必要性。如果对刑法第261条做宽泛解释，就会损害律师从事职业的自由，因此，为了使刑法第261条的适用不侵犯刑事辩护律师的基本权利，就应对该条做合宪性限缩，也就是：律师只有在接受报酬的时间点，明确知悉该项资金来源于刑法第261条所列举的违法行为，刑事辩护人接受报酬的行为才构成洗钱罪。应该说，这种处理具有强烈的政策色彩，似乎具有超法规性，但如果从宪法职业自由条款出发，这种限缩处理就是宪法笼罩下的法秩序内的操作，从而对实证法体系的冲击就得以缓和。 3.补强刑事政策的指导立法功能 刑事政策首要的功能在于指导立法，而宪法正是一切立法的基础。在前宪法时代，我们可以将刑事立法的指导原则归于刑事政策，甚至归于更为遥远的政治哲学和启蒙思想。但是，在现代宪法产生之后，这些“前宪法法律”却必须向着宪法的方向进行调整。（我国的刑法制定于现行宪法之前，也与此形势类似）因此，在落实“依宪治国”的目标下，刑事政策就不应该交由立法者自由裁量，相反，立法者的刑事政策判断必须受到宪法的约束。特别是，宪法的基本权利被看做是“客观价值秩序”而辐射一切法领域，刑事立法者因此负有“保护义务”，有义务通过刑法规范的制订和修改，保护基本权利权利免受侵害。此种“刑事立法者的宪法上的保护义务”就应该是刑事政策的直接来源。刑事政策的指导立法功能，与宪法作为立法的基础，在此意义上是直接契合的。 宪法作为刑事政策的实质来源，还涉及“部门法的宪法化”。在许多国家，刑法典、民法典等对法律体系具有发生学上的奠基意义并塑造了法律文化传统的重要法典，往往制定于现行有效的宪法之前（如法国民法典之于法国1958年宪法，德国民法典、刑法典之于1949年《基本法》），并各自形成了相对独立的规范与学理体系。对于各部门法学科在价值、伦理层面的根本性思考，也经常会超越法律体系本身，而诉诸哲学、宗教等层面。以至于在德国这样的“精神和思想之乡”，刑法学家经常在为法哲学做着贡献。然而，在宪法被最终确立根本法、最高法的地位之后，特别是借由现代违宪审查制度赋予其辐射整个法律体系的程序机制后，许多原本属于法体系外的讨论，就转而表现为宪法秩序下的讨论，正如刑法学者迪亚斯所言，“刑法（‘法学-哲学的’）问题，被转移成了宪法（‘实定法的’）问题”，“以前属于法学-哲学的内容因而处于体系之外的学说讨论，今天进入到民主法律秩序之内，从而演变成了体系之内的问题，乃至成了实定法上的问题。”在宪法规范的约束下，各部门法固有的规范和学理体系向着宪法的方向进行调整，是现代法治的基本趋势。刑事政策受到宪法控制，被作为宪法下的实证法内的因素，就是此种“部门法宪法化”的体现之一。 关于“部门法宪法化”，二战后意大利以宪法为价值基础形成刑事政策，进而根本性调整刑法体系的做法，具有典范意义。意大利1930年刑法是一部法西斯时代的刑法，但二战后并未被废除。1948年，意大利制订新宪法，在新宪法的自由民主价值笼罩下，意大利的刑法体系进行了从立法到司法的多层次调整，包括对刑法典的个别修补、宪法法院的运作，在刑法的司法适用中以宪法精神来消除专制色彩，变革刑法学的理论学说，等等。最终，1930年刑法中的法西斯因素被彻底排除，刑法典脱胎换骨，变得合乎自由民主的宪法秩序。宪法在刑法体系和刑事政策之间，在刑法的规范性和正当性之间架构了桥梁，完成了刑法秩序的合宪性调整，也根本性地完成了刑法体系合乎正义目标的价值再造。此种经验，不应被中国学界忽视。 在宪法教义学助力下贯通李斯特鸿沟，意味着对众多刑法基础理论的新思考，其路径和连结点是全方位、多层次的。罗克辛的方案是对犯罪论体系做全面改造，而宪法考量在其中具有重要地位。在刑罚论的层面，具有政策意味的刑罚目的的正当性论证、刑罚种类的调整、量刑制度的改革等问题，同样应该在合宪性（特别是人权保障）因素的控制下展开。此外，基本权利对整个法律体系的辐射作用、法律的合宪性解释、比例原则等宪法原理，也必将对刑法体系的构成、刑法解释理论、刑法的谦抑性和最后手段性等刑法基础理论产生影响。而在刑法各论的层面，刑法教义学与刑事政策学的沟通会有更多合宪性因素需要被考虑。在宪法笼罩下反思重构刑法的学理体系，是一个极为宏大而细节上丰富精微的工程。 接下来，笔者尝试针对我国《刑法修正案（九）》中的两个富于政策色彩的争议性问题——“扰乱国家机关工作秩序罪”和“终身监禁”——进行宪法层面的分析。这两项分析的基本预设分别是：法益概念应具有宪法关联性；刑罚的目的和手段应具有合比例性。笔者希望借此说明合宪性控制在实现刑事政策与刑法体系的沟通方面的功能，并回应和补强刑法学者对相关问题的分析论证。 现代刑法学的法益概念具有强烈的宪法关联性。法益概念并非一个纯粹实定（刑）法下的概念，其内容应该受到宪法的控制。宪法对于法益内容的控制，既包括对立法者的形成自由设定宪法边界，也包含教义学上对法益内容的合宪性解释。让法益概念具备宪法关联性，可以使其恢复实质性的批判立法功能。完全没有基本权利内容，或者完全不服务于基本权利保护目标的所谓利益，不应被确立为刑法的法益。但应该注意，立法者具体化宪法的优先权应受到尊重。而且，即使法益以基本权利为核心，对于刑法法益的解释也仍然主要是刑法学科的任务，但刑法解释要时刻回溯宪法，进行合宪性考量。 借由一个宪法关联的、兼具解释和批判立法功能的法益概念，“李斯特鸿沟”得以贯通。刑法对宪法的具体化，也就是刑事立法者基于宪法而确定法益的过程，而对刑法的合宪性解释使得刑事政策和刑法教义学都被笼罩在宪法教义学之下。据此，笔者认为，刑法修正案（九）增设的扰乱国家机关工作秩序罪，难以经受合宪性的法益概念的检验，而其适用必须在宪法第35条、第41条的价值笼罩之下进行合宪性解释。 刑法修正案（九）对严重贪污受贿犯罪设定的终身监禁具有强烈的政策色彩。刑罚的设定是对公民基本权利的限制，要接受比例原则的审查。比例原则要求以温和且必要的手段去实现正当的目的，以保障利益均衡和总体最大化。刑法学的一些固有理念，例如刑法的谦抑性、辅助性等，就是从合比例性的角度将刑法作为国家权力规制社会、干预公民自由的“最后手段”。刑法修正案（九）设置的终身监禁在比例原则的必要性审查的层次存在问题。必要性原则要求，在多个能实现目的的手段之中，选择最为温和的手段。犯贪污受贿犯罪的人只要被判处刑罚，就再也没有重获公职的可能，也就没有重新犯贪污受贿罪的可能。也就是说，即使对其予以减刑、假释，由于其已经被消除再犯条件，也就完全可以实现特殊预防的刑罚效果。因此，得否减刑、假释，在特殊预防的效果上没有明显差异，但在刑罚的严厉性上，终身监禁却显然更高。由于在同样能够达到目的的手段中，立法者选择了更为严厉的手段而非最温和的手段，故其无法通过必要性审查。 前文以“李斯特鸿沟”为切入点，探讨了在宪法教义学的笼罩下，刑事政策与刑法教义学的价值沟通与体系融贯，并以刑九修正案中的两个争议问题为例，探讨了法益概念的宪法相关性和刑罚的比例原则审查等问题。李斯特鸿沟的贯通和刑法体系的合宪性控制，还有诸多未竟的话题，列举几点： 1.形式解释论、实质解释论与合宪性解释。刑事解释论与实质解释论之争的关键，是构成要件解释是否应该受到刑事政策的价值影响。如果刑法解释本身应贯彻合宪性解释的要求，此种分歧将会如何？ 2.“风险刑法”与国家任务。风险预防是现代国家公共政策的重要考量。风险社会背景下，人们倾向于赋予国家更多预防任务。然而，国家任务的增加，就意味着国家对个人自由干预能力的增加，“预防性控制突破法律所允许的干预范围，为国家侵入私人领地打开入口”。风险预防，在宪法层面就意味着更为严峻的国家权力扩张的压力。是否应该让人民拥有“冒险的自由”，而反对预防刑法、安全刑法的主张？对于在反恐、环境、高科技等新领域的刑法扩张，如何用比例原则保证其应有的谦抑性？ 3.构成要件、刑罚的明确性与立法机关的裁量权。罪刑法定原则要求犯罪构成应当明确，而刑罚的种类与范围也有预先给定，以此给予刑事法官清楚的指引，保证判决的可预期性。这也是宪法上的法律明确性原则（Bestimmtheitsgebot）的直接要求。然而立法机关又必然拥有一定程度的裁量自由。在此种紧张关系中，针对不同种类犯罪、针对不同严厉程度的刑罚，刑事立法者的裁量空间究竟应有何差异？ 以上所列，只是刑法一般理论层面的宪法问题，而在刑法各论层面，还有更多具体的宪法问题。实现对国家刑罚权的有效控制，是刑法和宪法两个学科的共同目标。这在机制上，依然有赖于违宪审查制度的完善和运行，而在学术上，有赖于宪法学和刑法学的相互融通。特别是，这项任务表现为法秩序的整合与融贯，对于中国法学而言是个新的课题。对此新课题，我们一时还无法摆脱比较法的影响。但无论如何，法学必须针对本国的法秩序和法律实践。在中国的法律体系和制度现实下，刑法学者和宪法学者应当相向而行，协力完成刑法体系的合宪性调适。 法学学术前沿 聚焦法学精神、学术思想、前沿时事；旨在传播法界言谈、分享法学文萃、启蒙社会共识，致力做讲方法、识时务、有情怀的公众号！ |
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