专家观点 | 当招标文件与施工合同矛盾时，到底该咋办？（附案例）

       造价人员在工程结算评审时，经常遇到建设工程的招标文件与施工合同主要条款相矛盾的情形，工程建设的合约双方往往各执己见，争论不休，难以判定。

       下面引用某学校建设工程招标文件与施工合同的主要条款发生3大矛盾的案例，通过条款效力分析给出的合理判定，有助于工程造价人员正确进行工程结算评审，减少工程建设领域的纠纷。

案例分析

       某建设工程，其招标文件和中标后签订的施工合同书在结算方式、风险分担等方面存在矛盾，如下表。

主要条款	招标文件	施工合同	差异
结算方式	采用固定总价合同	按固定单价方式	相矛盾
价格风险	价格不调	价格可调	相矛盾
承包风险	风险包干系数1%	风险不包	相矛盾

结算争议

①存在结算方式是固定总价还是固定单价问题；

②价格调整是不可调还是可调问题；

③风险是包干还是未包干问题。

观点一：按招标文件条款结算

       按照招标文件条款结算，即按风险包干、市场价格不调、固定总价方式办理。

       理由是：依据工程清单计价规范条文，招标文件和投标文件均是工程结算的依据，依据《招标投标法》第四十六、第五十九条，招标人和中标人应当按照招标文件和投标文件，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议，若订立了背离合同实质性内容的协议，责令改正；第五十七条就合同的标的、价格、质量、履行期限等主要条款，说明为实质性条款。因此，可理解为工程结算应以招标文件条款为准，施工合同专用条款与招标文件内容不一致的，其条款无效。

观点二：按合同条款结算

       按照合同条款结算，即按固定单价方式，施工风险有限包干，市场价格波动可调办理。

       理由是：工程结算应以合同协议为准绳，施工合同是确定甲乙双方基本权利和义务的法则，也是甲乙双方签字生效的书面依据，2007年颁布的《标准施工招标文件》范本中，通用合同条款1.4条文，解释了合同文件的优先顺序，首项为合同协议书，第2项为中标通知书，第3项为投标函及附录，第4项为专用合同条款，第5项为通用合同条款等9项文件，其中没有招标文件。据此推测，工程结算应以合同协议书为准，招标文件不作为结算依据。

条款效力分析

       从工程招标、投标的过程来看，招标文件是要约邀请，投标文件是要约，中标通知书是对要约的承诺，合同是承诺的书面具体化。也就是说，合同是以投标文件为基础订立的。

       投标文件必须响应招标文件的各项要求条件，否则该投标文件判为废标。?投标文件将招标文件作为组成部分，构成了施工合同文件的内容，作为了工程结算的依据。???从合同文件的优先解释顺序分析，合同协议书优于投标文件，投标文件优于专用合同条款。

       虽然合同协议书约定条款的效力优于招标文件，但是依据《招标投标法》，合同协议书应当按照中标承诺签订，其内容不能背离投标文件（包括招标文件）的实质性内容，若背离的，责令改正，并处罚款。因此，合同协议书的条款与招标文件条款应相一致，不一致的，以招标、投标文件的条款为准。???

       综上，招标文件与施工合同书主要条款相矛盾的，工程结算应适用招标文件条款；施工合同专用条款特别约定执行国家政策文件应为有效，不应理解为背离招标文件的实质性条款；经评审中标的投标文件与招标文件的主要内容不一致的，工程结算应以投标文件为准。因此，案例工程结算应以固定总价方式办理，施工风险有限包干，市场价格波动引起的人工费和主要材料政策性调价应执行约定文件。

过错责任的判定

       对于造成上述不一致条款的过错，主要有造价咨询机构、建设单位、中标施工单位等项目参与者。如何追责，也值得分析。

       ①造价咨询机构代理工程招标时，由于技术不精、主观故意的，此过错责任理应由造价咨询机构承担，支付违约金或赔偿金。如有证据证明是主观故意的、收受好处的，应接受司法惩处。

       ②施工单位弄虚作假、欺蒙诈骗等手段，修改施工合同书的，导致专用合同条款与招标文件条款不一致的，应责令改正，并处罚金。造成建设单位损失的，应予赔偿，或追究司法责任。

      ③料供应商勾结谋取好处，擅自修改合同条款，违背招标文件主要条款的，应追究行政责任，造成重大损失的，也应追究司法责任。

      ④如果由于造价咨询机构、建设单位的过错，导致施工单位利益受损的，没有证据表明施工单位已预知或参与其过错形成的，其施工单位的利益受损部分应予以保护。造价咨询机构、建设单位，应予以赔偿施工单位的合法收益。

来源：《建筑经济》杂志 2013年 第10期