PPP模式下的投资人联合体 | 文丰研究

一问题的提出

PPP模式下，政府方以政府采购的方式选择社会资本，由成交社会资本完成PPP项目的投资、建设（多数还包括项目设计）、运营、维护、移交。拥有资金、设计、施工、运营管理的各方社会资本出于资源整合、优势互补的考虑，就需要采用投资人联合体模式，共同参与PPP模式下政府方的社会资本招标采购，并成为项目投资人。

不同于传统意见上相对单纯的设计-施工联合体，或更简单的施工联合体，PPP模式下投资人联合体涵盖范围更广，包括投资-设计-施工-运营-移交，范围广，周期长，体现在PPP项目的全生命周期之中。

（一）业务整合需要

PPP项目涉及行业领域繁多，且施工建设内容在整个项目之中居于重要地位，赚取勘察设计、工程施工利润，也是相当比例的社会资本进入PPP项目的主要目的之一，为投资人联合体的存在提供了基础。

《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发[2015]42号）（十二）广泛采用政府和社会资本合作模式提供公共服务。在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。

前述13个领域，在采用PPP模式实施时，项目前端（包括建设期、净现金流为负的运营前期）需要大体量的资金，建设期间需要有实力的勘察设计、工程施工队伍，运营期需要强大的专业运营团队。为发挥各方市场主体的优势，PPP项目就为投资人联合体的存在提供了市场需求前提。

（二）法律合规性支撑

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定：“有下列情形之一的，可以不进行招标：（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”。

为此，手握资金的投资者与拥有勘察设计、工程施工、项目运营管理优势的其他合作者就有了合作的基础，将传统的投资人招标与勘察设计、工程施工招标“合二为一”，节约了各个工作阶段的时间成本，符合政府方加快推进项目落地实施的要求；简化了传统模式下，项目建设业主与勘察设计、工程施工单位之间的关系，勘察设计、工程施工单位直接以投资人身份即可获得项目服务、施工业务，整合了项目各阶段的价值，降低了程序性成本，体现了PPP模式全生命周期的理念。

（三）符合PPP项目特点

PPP项目的综合性、长期性、投资巨大的特点，为投资人联合体的存在提供了必然性、必要性。

PPP项目集投资、建设、运营、维护、移交，有些还包括项目勘察设计，涉及大型公共基础设施全生命周期，短则10年，长则30年或更长；投资小则几亿元，多则几十上百亿元，单一的投资者一般不具备全流程的运作能力，也无法体现专业分工的效率优势。

为此，分别具有资金融通、投资管理、勘察设计、工程施工、项目运营管理能力的各方组成投资人联合体，然后再按照各自的资源、资质优势，分工参与完成具体PPP项目，可以填补单个企业资源或技术缺口，共同合作，共享收益，提高整体竞争力，分散、降低经营风险，提升项目整体质量、效益，是一种必要和必然。

二投资人联合体的法律规制

（一）投资人联合体的法律基础

投资人联合体即不是法人组织，亦非合伙企业，不需要到工商部门登记，是一种以联合体协议为基础的合作关系。对外，各成员承担连带责任；对内，则按照联合体协议约定承担责任。其法律基础主要体现在《招标投标法》、《政府采购法》之中。

《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”。

《政府采购法》第二十四条规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购”。

以上是联合体存在的法律基础，联合体就是一种以联合体协议为基础而存在的法律形式。

需要注意的是，《招标投标法》中，联合体成员需为法人或组织，不包括自然人；而在《政府采购法》中，自然人可以作为联合体成员，且联合体成员可以全部是自然人。这此招标投标标的一般是工程，而政府采购则可能包括了专业服务有关。

（二）投资人联合体的责任承担

根据《招标投标法》第三十一条、《政府采购法》第二十四条之规定，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任；联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。

由此，投资人联合体模式下，投资人作为合同主体签订合同时，与法人企业、合伙企业、自然人均有不同。投资人联合体本身仅是一种合同关系，不是一种法定的商事组织，投资人联合体本身不具有签订合同的法律资格，只能以投资人联合体各方自己的名义，共同与招标人签署协议。

在对投标人的责任承担上，也就是对外责任的分配上，投资人联合体各成员承担的是连带责任，且该责任与合伙的连带责任承担具有显著的不同：合伙组织有合伙财产，合伙人承担连带责任的前提是，合伙财产不足以偿还合伙债务，合伙人就不足部分承担连带责任，责任的承担有先后的顺位；但投资人联合体成员之间仅是一种合同关系，联合体自身不存在独立的财产，对招标人承担责任时，由投资人联合体各成员直接予以承担，不存在责任先后顺位。

投资人联合体的内部责任，与合伙相似，按照投资人联合体协议的约定承担。

（三）投资人联合体成员的资格条件

投资人联合体成员的资格条件，可以分为基本条件和特定条件。

基本条件是投资人联合体各成员均需要具备的最基本的必要条件。如《政府采购法》第二十二条有关投标人必须具备的条件；交通运输部《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》第二十条规定：“两个以上的国内外经济组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应符合招标人对投标人的资格审查标准”。这些都属于参加投资人联合体的全部成员均必须具体的必要条件。

特定条件是指，在满足基本条件的前提下，招标人根据项目特点而要求的资格条件，可以是投资人联合体的部分或某个成员需要具备。比如，招标人对投资人联合体中承担投资任务的成员要求的财务指标，包括总资产、净资产、盈利能力等要求；对承担施工总包任务的成员要求的施工总包资质的要求；对承担专项工程任务的成员要求的专项工程资质；对承担运营管理的成员的经验、资格方面等内容。特定条件并非是对投资人联合体所有成员的要求，招标文件会根据项目需要，明确相应的资格条件。

但是，为了防止低资质的联合体成员“搭车”高资质联合体成员承接业务的现象，《政府采购法实施条例》第二十二条规定：“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级”；《招标投标法》第三十一条规定：“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级”。

（四）招标人不得强制要求组建联合体

《招标投标法》第三十一条、《政府采购法》第二十四条，均作了相似的规定，明确要求招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，并将：“不得限制投标人之间的竞争”与强制投标人组成联合体共同投标作为禁止性规定予以并列。

由此可见，法律将招标人强制要求组成联合体的行为，视为限制投标竞争的一种违法行为。《招标投标法》第五十一条进一步明确规定：招标人强制要求投标人组成联合体共同投标的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。

三投资人联合体实务运作中的几个具体问题

（一）投资人联合体的成员组成

一是，要明确一名投资人联合体主办人

一般在允许投资人联合体的项目中，招标人均会在投资人招标文件中，明确要求投资人联合体要有一名主办人，统一代表投资人联合体各成员负责处理与招标投标有关的一切事务，负责投资合同实施阶段的主办、组织和协调工作。这是由投资人联合体本身非一种商事组织形式，而仅仅是合同关系的特点所决定的。

但对于投资人联合体主办人是否必须是控股股东或第一大股东，无论《招标投标法》，还是《政府采购法》及相关的实施条例，均末见有详细规定，可以理解为除非有特别规定，任何成员均可为投资人联合体主办人。但如行业部门有特别规定，则应当遵照相应规定，如交通运输部《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》第二十条第三款：“联合体的控股方为联合体主办人”。因此，在经营性公路PPP项目中，联合体不仅为第一大股东，且需要对项目具有控股地位，一般认为需要持股50%及以上。

二是，投资人联合体成员有无数量上限

联合体，既然是联合，下限是两个肯定没问题。但联合体的数量有没有上限，无论是投资人联合体，还是设计-施工联合体，均暂未见有相应的法律强制性规定，可以理解为没有上限的限制。

投资人联合体的数量，由招标人根据项目需要，在招标文件中予以明确。在具体的PPP项目中，一般会是一个投资人，一个施工总包，若干专业施工单位成员，共同组成。实践中，招标人为了防止成员过多导致的风险过大，一般要求不超过三个，五个的也不少见。但在个别项目中，超过五个的也会有的，取决于项目的实际情况。

（二）投资人联合体成员的出资

有关投资人联合体成员的出资，涉及两个层面的问题。

第一个层面，在PPP项目中，投资人联合体模式下，是否必须成立项目公司。目前，法律并没有明确的规定。但从当前PPP有关政策文件，以及PPP项目实践，无论是社会资本出于实际规避投资风险的角度，还是政府方便项目管理的角度，项目公司已经是一个必然存在。所以，讨论是不是必须成立项目公司，实务中意义并不大。

第二个层面，在采用投资人联合体且成立项目公司的前提下，投资人联合体所有成员是否均需要作为项目公司的出资人（股东），是一个实践中颇为突出的问题。

无论《招标投标法》，还是《政府采购法》及相关的实施条例均未见有明确规定。但在部分行业的规定里，对此提出了并不是很清晰的要求。

交通运输部《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》第二十条第二款：“以联合体形式参加投标的，应提交联合体各方签订的共同投标协议。共同投标协议应当明确约定联合体各方的出资比例、相互关系、拟承担的工作和责任”。

在允许采取投资人联合体的PPP项目中，招标人一般也会进行类似的要求。

根据前述规定，投资人联合体在投标时，即需要明确各方的出资比例。但问题是，规定并没有明确出资比例的下限，可否是1元？甚至是0%？规定并末对只参与投资人联合体，而不对项目公司予以出资的行为作禁止性的规定。

按照“法无禁止即可为”的一般原则，可以理解为，如果招标人没有明确投资人联合体必须设立项目公司，即不必成立项目公司，但投资人需要考虑实际操作的不便和风险；如果招标人没有明确要求投资人联合体成员必须对项目公司出资，各成员可以仅按照联合体协议分工的约定承担相应工作即可，而不必一定要对项目公司进行出资。

讨论这一问题的实质意义在于，当国有的勘察设计、工程施工单位作为联合成员时，其主要目的是获得设计、施工业务，而并非作长期股权投资。此类成员，如果考虑在项目建设期满后及早退出，如不持有项目公司股权，仅以投资人联合体成员身份存在，将极大地方便随时退出；如果成为项目公司股东，则持有的小比例股权（如1%，甚至更少）也必须履行国有资产交易审批、进场交易等程序，将会增大项目运作成本。

（三）投资人联合体成员的锁定

由于联合体自身仅为合同关系，而非法定商事组织的特点，联合体成员如何保持稳定就成为一个特殊的问题。

《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”；《政府采购法》第二十四条规定了相同的内容。

因此，投资人联合体在投标过程中，是作为一个完整的投标人，其内部成员的任何变更，如成员的增减替换将导致原来联合体的不复存在，成为一个新的联合体，进而终止联合体在投标过程中的活动。

《招投标法实施条例》第三十七条第二款规定：“招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效”。

因此，在整个投标阶段，自递交资格预审文件开始，一直到PPP项目合同签订，在全过程之中，如果有投资人联合体成员因故退出，将会造成投标无效的结果。所以，投资人联合体成员之间必须明确任何一方违约退出应当承担的责任。

此外，如果投资人在投资人联合体与招标人签订项目协议之后，如有成员退出，对整个PPP项目可能会有什么影响呢？如，有联合体成员在签订项目投资协议之后，拒绝提供项目公司注册资本参与组建项目公司，或者在项目公司签署正式的特许经营协议完成PPP采购程序之后，拒绝按照联合体协议约定为项目建设提供项目资本金等，应有什么样的法律后果？这些都未见详细的法律规定。

依合同法的一般规则，需要区别对待：如果在招标人通知中标之后，项目公司未组建、未签署正式的PPP特许经营协议之前的阶段，有投资人联合体成员退出，不愿意再参与投资人联合体后续活动，包括参与组建项目公司，政府方有权拒绝与投资人联合体签订投资协议，宣布投资人联合体违约，没收投标保证金，要求投资人联合体各成员承担赔偿招标失败损失的连带责任；如果项目公司已经组建，仅有部分成员以拒绝提供项目建设资本金或拒绝履行联合体协议约定的其他义务的方式退出投资人联合体，对于政府方而言，PPP项目合同仍然有效，可以按照PPP项目合同采取追究投资人联合体成员违约的连带责任，甚至宣而投资人联合体根本违约等方式；对于投资人联合体成员之间，无论是哪个时段，有成员违约退出，均需要按照投资人联合体协议承担违约退出给其他守约成员造成的损失。

（四）投资人联合体的责任范围和期限

《招标投标法》第三十一条第三款：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”。因此，投资人联合体应当作为一个整体：成员对内，按照投资人联合体协议约定的工作和责任，相互配合，完成项目，按照约定承担各自责任；对外，共同对招标人承担连带责任。

但问题在于，与传统的设计-施工联合体或单纯的施工联合体不同的是，PPP项目环节多、周期超长，完成投融资、勘察设计、施工建设、项目运营管理全生命周期，前后跨度十数年，甚至数十年。在此过程中，投资人联合体成员除了按照业务专长进行内部分工合作外，还要对其他成员在几十年时间周期内可能的责任，在整体“中标项目”责任范围内，共同向招标人承担连带责任。

从招标人的角度，前述制度安排对其是有利的，可以增加PPP项目合同履行过程中社会资本的担保能力；但从投资人联合体各成员的角度，显然是一种沉重的合同负担。显然，即使项目建设竣工验收之后，承担项目投资、设计、施工的联合体成员仍应当与承担运营的联合体成员继续按照联合体协议在项目运营期长达十年以上的时间里继续承担连带责任。这里包括，各成员的经营期限要与项目匹配；发生合并分立时，必须考虑已经签订的PPP项目合同对投资人联合体成员的要求等等限制性规定。

那么有无可能，联合体成员按照各自职责，按照对应的时间段承担责任呢？比如，负责设计、施工的联合体成员，在项目竣工验收之后，就不再承担连带责任，而且通过联合体投资人协议或特许经营协议中的特定条款予以明确约定。

个人认为，投资人联合体对招标人的连带责任，范围上包括了整个中标项目的各个方面，时间上包括了中标项目的全生命周期，在现行法律没有修改的情况下，“分段”承担责任是没有法律依据的。

投资人联合体在制度上具有巨大的好处，可以发挥各成员相互之间的优势，共同获取商业机会。但同时，各成员既然接受了联合体这种形式，就必须承担这一安排所带来的责任和负担，主要就是联合体成员不得以内部分工为由对抗必须共同向招标人就项目全生命周期内的所有责任承担连带责任的合同条件。而这一义务，可能会给各成员带来长期的负担。

（五）投资人联合体保证金

在PPP项目中，保证金涵盖了项目的全生命周期。

根据《PPP项目合同指南》（财金〔2014〕156号），在PPP项目的全生命周期之中，保函可能会包括多种：投标（采购）保函、建设期履约保函、运营维护期履约保函、移交保函等。

无论是《招标投标法》，还是《政府采购法》都对保证金进行了比较详细的相应要求。

由于投标保函不超过项目估算的2%，且仅适用于投标期间，周期短，PPP采购程序完成之后（中标通知书发出之日起5个工作日内）即予以退还或释放。因此，投材料保函并不会成为PPP项目投标中的重点问题。

但是由于建设期履约保函、运营维护期履约保函及移交保函，存续时间长（长达几十年）、数额大（部分招标人坚持要求按照中标金额的10%提交），在开具过程中，需要承担一定的成本或占压部分资金，往往会成为影响联合体投资人对项目商业条件判断的一个重要因素。

联合体中的一方或者多方共同交纳保证金，其交纳的保证金对联合体各方均具有约束力。由此即引伸出联合体成员之间对于履约保证金缴纳义务的分配问题，需要各成员在作为合作条件之一，提前在投资人联合体协议中予以明确。

（六）监理单位可否进入投资人联合体

在本轮PPP模式推进中，规模大、产业链条长、牌照资质齐全、综合实力强的特大型综合性施工企业成了社会资本的主角已经是不争的事实。对于特大型综合性施工企业而言，勘察设计、工程施工总承包、专业工程承担、项目运营管理，甚至包括融资服务业务，自然是作为投资人联合体时，计划之中的基本业务。但此类特大型综合性施工企业往往还有关联的咨询单位（多与设计业务单位一体）、监理单位。从投资人联合体成员的角度，当然是希望，项目的监理业务、PPP项目咨询服务业务一并纳入，以最大限度地获得投资回报，且有有利于项目管理。

目前，法律法规并无监理单位不得参加投资人联合体，直接从事监理业务的禁止性规定。

按照目前的法律法规体系，在PPP项目中，监理单位能不能作为投资人联合体成员存在着一定的争议，且实务中监理单位一般不会被招标人接受为联合体成员。

1.《建设工程质量监督管理条例》的规定

《建设工程质量监督管理条例》第三十五条：“工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务”。

根据前述规定，监理单位如果与被监理的施工单位、材料供应单位之间有隶属或其他利害关系，即不得承担监理业务。由此，需要分析在投资人联合体模式下，作为联合体成员的监理单位与同作为联合体成员的施工、材料供应单位之间是否存在隶属或利害关系。

隶属关系，是指监理单位与被监理单位有行政上下级关系等。比如，行政上的隶属关系、股权上的隶属关系，足以影响监理单位作为质量监督人的作用发挥。

其他利害关系，是指监理单位与被监理单位之间存在的可能直接影响监理单位工作公正性的非常明显的经济或其他利益关系，如参股、联营等关系。

投资人联合体是由以合同关系为纽带，各成员共同承担连带责任的法律形式，即联合体成员之间，无论内部分工、责任如何约定，对招标人而言，属于利益共同体、一致行动人。因此，是属于具有《建设工程质量监督管理条例》规定的其他利害关系的范畴的，由此推导出监理单位不得作为联合体成员。

2.国务院《招标投标法实施条例》的规定

《招标投标法实施条例》第二条第二款“………,所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”；第九条规定：“有下列情形之一的，可以不进行招标：（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”。

因此，按照前述的规定，联合体成员是可以包括监理单位的的，就可以提供相应的监理服务。

3.监理单位能否进入投资人联合体的综合分析

一是，关于前述两个条例的冲突

前述两个条例同为行政法规，按照新法优于旧法的法律适用原则，《建设工程质量监督管理条例》2000年1月30日公布实施，《招标投标法实施条例》2012年2月1日实施，作为同属于国务院的条例，应当适用新条例的规定；如按照特别规定优于一般规定的适用原则，监理是质量监督的重要内容，《建设工程质量监督管理条例》应为质量监督管理的特别规定，应予适用。

因此，虽然两个条例的规定并不一致，但目前仍应按照《建设工程质量监督管理条例》予以执行，即监理单位因与施工单位可能存在利害关系而不得成为联合体成员。

二是，发展趋势分析

未来监理单位能否作为PPP项目投资人联合体成员，承揽PPP项目中的工程监理业务，取决于法律对PPP项目基础设施质量监管责任的分配和监理业务属性的重新认识。

关于对PPP项目的质量监管责任，目前仍按照传统投资模式下，由政府以行政权力的方式予以管控。但对于PPP模式而言，其价值之一就是通过社会资本全生命周期的介入并一揽子享有、承担由此产生的利益和责任，从而体现其全生命周期的价值。换句话说，对PPP项目质量关心程度，理论上，社会资本应比政府更在意。因此，由社会资本按照法定制度的要求，在自身具备工程质量监理业务能力的前提下，实施质量监督，并非没有可行性。当然，这里涉及到一个对社会治理方式选择的重大理论问题，在此不予展开。

关于工程监理业务的属性，目前统一的认识是监理单位是工程建设之中的独立第三方，独立于项目业主。但这一定位，在部分行业的改革过程中，已经有所突破。

交通运输部《关于深化公路建设管理体制改革的若干意见》（交公路发[2015]54号）在“（四）改革工程监理制”中提出：“按照项目的投资类型及建设管理模式，由项目建设管理法人自主决定工程监理的实现形式。明确监理定位。工程监理在项目管理中不作为独立的第三方，监理单位是对委托人负责的受托方，按合同要求和监理规范提供监理咨询服务”。

如果“监理单位是对委托人负责的受托方，按合同要求和监理规范提供监理咨询服务”，那么监理单位作为联合体成员时，可以理解为：“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”，不需要进行招标。这一改革方向，与《招标投标法实施条例》第九条的立法价值取向是一致的。

虽然监理单位作为项目联合体成员具体理论的合理性和法律的依据，但综合当前实务，谨慎考虑，暂不建议作为联合体成员。

四 结  语

PPP模式是体现项目全生命周期的价值的一种制度设计，在政府与社会资本合作过程中，通过社会资本长周期、全过程地参与，以更小的社会成本提高公共服务产品的质量，降低公共服务产品的价格。

投资人联合体是发挥PPP模式的制度价值、促进PPP项目落地实施的一种有效形式，可以尽最大可能地将具体PPP项目中全部资源要素及其价值予以整体整合与发挥，更高地提高社会资本投资回报，相应减少政府支付责任和风险，将会在PPP项目实施中得到更加普遍的适用。研究、了解、关注这一制度及其未来的完善与成熟，对于依法合规，稳妥实施相应项目具有重要意义。