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最近有篇文章似乎有点儿火，引得劳动法江湖两个公众号大佬都竞相转载！那就是《人民法院报》2016年8月31日刊载的《法官说法丨约定社保费折现支付，劳动者反悔后费用归谁？》2016年9月4日，《HR.劳动人事法苑》转载；2016年9月5日，《劳动法观察与研究》转载。 看得笔者也手心发痒，笔者也来个456接龙，继续保持热度不减！因为从各大微信群的反响和文章留言来看，似乎大家对此案例还意犹未尽，还有好多话想说。笔者斗胆，谈点个人观点，以飨诸君！ 还有一个只能私下告诉诸君的原因是，据说还有一个大佬也蠢蠢欲动，那就是《劳动法行天下》！得先下手为强，咱抢先发了，老刘，您只得发大招了，要不然可能就与我的雷同了！咱得逼老刘发大招，要不能轻易看到他的压箱货吗？ 言归正传，切入正题吧！
2014年3月1日，周某入职某公司，双方订立了2年期限的劳动合同，月工资3000元。周某要求公司每月支付400元，即可不用为自己缴纳社会保险费，公司于是按月将400元连同工资一同发放给周某。2015年12月1日，周某以公司未依法缴纳社会保险费为由辞职，申请劳动争议仲裁，要求公司支付经济补偿。公司提出反申请，要求周某退回每月领取的400元社保费。 原文总结的争议焦点为：社保费折现是否属于工资的一部分，如属于则无需退回，如不属于则应当返还公司。 笔者认为，该案例其实存在两大方面的争议焦点： 第一方面的争议焦点：社保费折现是否合法？这里面包括三方面：一是社保费折现是否合法，如果合法，周某自然不用返还，如果不合法，则周某不能占有该社保费。二是如果周某不能占有该社保费，这笔费用是应该返还公司，还是应该花落谁家？三是假设公司在工资单中单列“社保补贴”项目，是否合法？ 第二方面的争议焦点：公司是否应该支付经济补偿。这里面包括两方面：一是公司折现社保费的行为是否构成未依法缴纳社会保险费；二是周某是否以此为由解除了劳动合同。 原文认为，双方约定不缴纳社保费而折现支付的约定违反法律强制性规定，该约定无效。对于无效的约定，其自始至终不发生法律效力，周某折现补偿款的取得没有法律依据，应退回给公司。 笔者赞同无效约定的意见，不赞同退回公司的意见，同时认为还有其他点可以进一步分析，具体从五个方面一一展开，欢迎各位不吝拍砖！
《社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款、第三十三条、第四十四条、第五十三条规定，职工“应当参加”基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，由用人单位和职工共同“缴纳”基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费，由用人单位“缴纳”工伤保险费、生育保险费。 为确保社会保险费的及时缴纳，《社会保险法》规定了严格的罚则：第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。” 因此，缴纳社会保险费是法定义务，无论是对于用人单位而言，还是对于职工而言，都是法定义务，都必须履行，都不能因为双方约定而免除。这也是社会保险费的用词为“缴纳”，绝非“购买”之用意。实践中的买社保一说，轻则系口误，重则系法律术语错误、法律关系混淆。 所以，公司将社保费折现支付的行为违法，周某领取社保费的行为也违法。
细心的童鞋可能已经发现，笔者在第一部分仅分析到，公司将社保费折现的行为违法，周某领取社保费的行为也违法。既然周某无权继续占有社保费，那么社保费应该去向何方呢？ 原文认为，社保费应该返还公司，因为双方约定社保费折现的协议无效，周某取得的社保费没有法律依据。 笔者认为，此论值得商榷。前述《社会保险费》明确规定，公司和周某都应该缴社会保险费。既然此处已经明确，公司是将社保费折现给周某，说明公司主观上是愿意履行社保缴费义务，只是履行方式不当，没有将该笔费用缴纳进社会保险基金，而是错将其折现每月给周某400元。 在裁决或判决认定社保折现支付违法后，如果要求周某将社保费返还公司，则客观上带来的一个效果就是：周某和公司仍然处于违法状态，只是从此一违法状态切换到彼一违法状态罢了。 也就是说，要求周某返还社保费给公司后，公司违法折现社保费的行为得到纠正，但公司和周某未缴纳社会保险费的违法行为仍然存在。于是乎，一个依法裁决或依法判决的行为，在扭转一个违法行为的同时，客观上形成另外一个违法行为。这确实有点让人费解！ 因此，要真正纠正公司和周某的违法行为，结束双方的违法状态，周某已领取的社保费不应返还公司，而是应该作为公司缴纳社会保险费部分，缴进社会保险基金，具体由社保经办机构进行核算，多退少补；同时周某自己应该掏钱，缴纳自己应当缴纳的社会保险费。 当然，有童鞋说，法院不处理补缴社会保险费案件，所以这也是没有办法滴。这一论点值得商榷。当然，这个课题比较复杂，小号将另外撰文探讨，今天不再展开！
前面阐述了，公司将社保费折现支付给周某系违法，周某占有社保费无法律依据。但实践中还有另一种表现形式；部分用人单位为了规避法律责任，不愿意给劳动者缴社保费，但又怕劳动者告，于是在工资单里专列“社保补贴”项目，即将原本就属于劳动者工资的一部分，将其命名为“社保补贴”。但用人单位并未多支付费用给劳动者。 对于此种社保补贴，笔者认为，不能与前面的社保费折现支付同日而语。对于将工资剥离一部分为社保补贴的做法，实为用人单位逃避法律责任的掩耳盗铃之举，该社保补贴实际为劳动者的工资，劳动者完全可以合法占有之。 《劳动合同法》第三十八条第（三）项明确，用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项明确，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，周某能否得到经济补偿，公司折现支付社保费是否影响未依法缴纳社会保险费的界定就成为关键。 从法条的表述来看，未依法缴纳社会保险费，仅仅是陈述客观事实，而且是陈述客观结果，即公司客观上没有缴纳社会保险费。这一表述没有掺杂主观色彩，更未加上用人单位必须有主观过错导致未缴社保费的前提。从《社会保险法》的立法原则和各项社保费的表述来看，只强调缴纳社会保险费是法定义务，没有任何例外。 因此，只要出现公司没有为周某缴纳社会保险费的结果，无论公司是否有过错，无论周某是否有过错，且无论公司是否将社保费折现支付给周某，都不能改变公司没有为周某缴纳社会保险费的客观事实，都不能免除其缴纳社会保险费的义务。因此，公司折现支付社保费的，仍然属于周某可以解除劳动合同并要求经济补偿的法定情形。 前面阐述了，公司没有缴纳社会保险费，周某可以以此为由解除劳动合同并要求经济补偿。但是，周某的经济补偿要实际得到支持，还必须满足一个前提。那就是，周某必须在解除劳动合同时就要明确这一理由，即解除劳动合同时就要明确告知公司，因为公司没有依法缴纳社会保险费，导致自己解除劳动合同。 如果周某没有以此为由解除劳动合同，如周某以个人原因，家中有事等理由解除劳动合同。之后申请仲裁、提起诉讼，认为公司没有依法缴纳社会保险费，从而要求经济补偿，笔者认为，不应当支持。 其一，解除劳动合同的理由法定。周某解除劳动合同时，应当依法进行，列明法定理由，即使是根据《劳动合同法》第三十七条无理由解除，那也是依法解除。周某解除时所提的理由，自然决定了其是否属于根据《劳动合同法》第三十八条解除，也决定了是否应该得到经济补偿。 其二，如果允许劳动者事后改变解除理由，不但是不符合法定理由解除劳动合同的规定，更是违反基本的诚实信用原则。 关于这一问题，笔者将在之后的对《劳动合同法》第三十八条进行法条精解时进一步分析！
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来自： 半刀博客 > 《社保费折现支付问题》
