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银根缩紧让企业对流动性资本有更强的渴望，民间融资市场的活跃也让法律的滞后性更加明显。与传统担保方式的日渐衰微不同，以“让与担保”为代表的非典型担保备受市场青睐。但该类担保在被广泛使用的同时，亦带来诉讼风险。 今天，天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong）与大家讨论一下目前法院对此类案件的最新裁判思路。 当融资从传统的金融机构走向民间市场时，融资担保的需求更趋强烈。然而，由于不动产登记制度不完善、登记机关要求繁冗等问题，传统担保方式在民间融资的实践中变得举步维艰，不得不采取变通方式解决担保问题。于是，担保类型多元化的需求也应运而生。 以“让与担保”为代表的非典型担保方式，在被广泛使用的同时，亦带来诉讼风险。在“物权法定”之下，让与担保无法套入现有物权法的各项担保制度，有可能被认定不存在担保效力；而在“禁止流质”规定面前，让与担保又存在担保物处置的困境，不能实现以担保物直接抵偿债务的效果。司法实践对让与担保的效力莫衷一是，理论界更是众说纷纭，但是经济生活中的各类让与担保行为却愈发活跃，从而也产生了大量的纠纷。 因此，我们筛选研读了最高人民法院（下称“最高法院”）以及部分地方法院的部分相关判例，以期窥视司法机关对让与担保的裁判思路，形成“可预期”的裁判规则。
最高法院王闯法官曾在撰文中将“让与担保”定义为，“债务人或第三人为债务人之债务而将担保标的物的财产权转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。”，并认为让与担保的特征是“以当事人依权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的”。由此可见，让与担保的两大特点是权利转移（让与行为）和担保目的（意思表示）。 一般的让与担保均是通过权利转移实现担保目的，即达成担保合意同时完成让与行为。如在江苏高院(2014)苏商终字第0205号案中，当事人为实现担保目的签署了股权转让协议，于工商部门进行了股权变更登记；双方另约定一定条件达成时，股权按照原价回购。 而另有一些非典型担保方式，是签订附条件的转让合同，双方约定在债务清偿期届满债务人不能偿还债务时，将标的物权利转移给债权人。如在最高法院（2011）民提字第344号案中，双方签订《商品房买卖合同》办理了销售备案登记，并另签订《借款协议》约定借款1100万元，如按期偿还借款，购房协议不再履行；否则，购房协议应继续履行。因这种担保的让与行为发生在后，有学者称其为“后让与担保”，最高法院金丽娟法官在撰文中称之为“买卖型担保”。 “让与担保”与“后让与担保”两种非典型担保方式，在行为外观上有一定的相似，容易引起混淆。但是，因权利转移的时点不同，导致了两种行为在现行法律框架下的有效性上存在一定差异。 我们认为，“后让与担保”也应区分情况讨论： 一般类型的后让与担保，约定在债务届期后再发生所有权转移，实质上是发生代物清偿的效果，虽然在债务期内存在对标的物的担保意思，但因该意思表示未经物权公示，并不能产生对抗性的优先受偿权。 而对于采取了如预售登记等行为的后让与担保，虽然并未产生让与担保中关于所有权变动的效果，但因在现阶段登记制度下，预售登记、“网签”等形式既可以产生一定的公示效力，也能够有效阻止担保标的物的其他物权变动，等同于实现“担保”登记的效果，因此本文中将此和让与担保一并讨论。 综上本文讨论的让与担保，相比王闯法官的定义更为宽泛，是指担保人将标的物的财产权转移给担保权人，或采取一定方法公示担保权人对标的物享有权益，从而实现以标的物提供担保的非典型担保。
1、违反法律规定无效 如在江苏高院(2014)苏审三民申字第0411号案中，当事人为取得银行贷款，将一处房屋进行买卖并办理了过户手续，买方在取得银行贷款后交给卖方使用。房屋仍然由卖方居住，买方也出具声明房屋为卖方所有。法院认定：双方名为买卖，实为民间借贷关系，过户房屋符合让与担保的特征，该担保行为违反了担保法的规定应属无效，买方并不能取得该房屋的所有权。 2、认可让与担保效力 同样是江苏高院，在(2014)苏商终字第0205号案中，一审法院认为“当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨，且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。”二审法院维持一审意见。 类似的观点也出现在最高法院(2013)民二终字第33号案中。该案中法院虽未明确让与担保的性质，但认为“股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式。如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性应予承认。据此，本案上诉人关于双方股权转让实为融资借贷应认定无效的上诉理由不能成立，故其该点上诉主张，本院不予支持。”间接认可了以股权转让、股权回购为形式的让与担保效力。 3、绕开让与担保问题，认为双方存在买卖和借贷双重法律关系，具有履行选择权 最高法院在（2011）民提字第344号案中，即采用此种思路。法院认为，双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件。在债务人到期未偿还借款时，债权人并不能直接取得“抵押物”所有权，只能通过履行《商品房买卖合同》实现。实际上，双方当事人对于是履行《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行《商品房买卖合同》。
我们认为，基于当事人意思自治和便利交易的原则，让与担保的约定在实现担保的目的上，并无违反法律法规强制性规定之处。因此，不应当断然否定让与担保的效力。司法机关的处理思路看似迥异，实则是为了解决让与担保的实现方式与流质条款之间的冲突。 从此角度重新解读上述裁判不难发现，除了（2011）民提字第344号案外，无论是对让与担保效力作何判断，法院并未直接支持债权人要求以担保物所有权受偿债权的请求，此种裁判标准亦符合禁止流押、流质的一贯司法标准。因此，在认定“让与担保”合同有效的前提下，重要的是如何通过合理的担保实现方式，最大限度的平衡担保权人与担保人之间的利益，既保护担保权人的受偿可能性，也避免担保人因交易地位而蒙受损失。 在王闯法官的《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》和金丽娟法官《买卖型担保的法律辨析与司法对策》两篇文章中，均提及了以清算方式处理让与担保实现的可能性。在出现债务届期未偿情况时，债权人并未确定的取得担保物所有权（无论是否发生登记），而是需要通过清算担保物的价值，比较其与债权价值的高下。 至于具体的清算方式及比较之后的处理，仍可由当事人协商确定：如采取拍卖变卖的方式清算还是采取评估的方式清算；如标的物价值低于债权价值，在债权人已就标的物受偿情况下，债务人是否仍需要补足剩余债务；如标的物价值高于债权价值，债权是否应将超过部分返还担保人。 最高法院在(2013)民提字第135号案中认为，债权人请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，不予支持；在债务人拒不还债或者无力还债的情况下，债权人应以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。 我们认为，本案正是法院在确认让与担保效力情况下，否定流质的处置方式，而提出“以适当方式主张权利”。揣度案中之意，主张权利应当不是直接主张房屋的所有权，而是通过适当的清算程序实现担保债权的裁判思路。 |
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