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履约保证金相关法律问题分析

 半刀博客 2016-09-10

履约保证金法律沿革

1998年5月7日,建设部发出《关于 1998 年建设事业体制改革工作要点》(建法〔1998〕101 号)文件,在第35条和第 38条分别明确提出“逐步建立健全工程索赔制度和担保制度”,“在有条件的城市,可以选择一些有条件的建设项目,进行工程质量保证担保的试点”。

同年7月, 国家批准长安保证担保公司挂牌成立。长安保证公司成立以后, 先后与北京市建委、上海市建委、天津市建委、河北省建委、深圳市建设局签订合作协议书或开展有关合作,在上述五省市具体实施了建立我国工程保证担保制度的试点工作。

而履约保证金, 作为工程建设项目实施保证措施之一,一直到2000年1月1日起 施行的《招标投标法》,才正式以法律的形式登台,而直到 2012年2月1日起施行的《招标投标法实施条例》,才对其予以了丰富和补充,并在工程建设项目当中大量运用。


履约保证金支付


法律、行政法规及规范性文件并未强制规定工程建设项目必须采用履约保证金,而是将是否采用履约保证金的权利授予招标人,由招标人在招标文件中载明是否收取履约保证金。招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。如果中标人不提交,招标人可以确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。


履约保证金形式

建设项目履约保证金有多种支付形式,包括银行保函、现金、支票、担保等,一般由双方当事人自行约定,为了保证交易安全和合同履行,不少招标人会要求中标人必须将履约保证金由中标人基本户转至招标人在银行专设的履约保证金托管户中。但2016年2月1日开始实施的《公路工程建设项目招投标管理办法》规定,中标人不得指定或者变相指定履约保证金的支付形式,由中标人自主选择银行保函或者现金、支票等支付形式。如有违反,由交通运输主管部门责令改正,可以处3万元以下的罚款。

保函,又称保证书,是指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请求,向受益人开立的一种书面信用担保凭证,保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时,由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。中标人使用保函为履约保证时,应当注意审核具体担保金额、受益人、委托人、保函有效期限等。


履约保证金金额

招投标法明确规定了履约保证金的金额不得超过中标合同金额的10%。


履约保证金的管理

律、行政法规并未明确规定履约保证金的管理方式,属于双方当事人意定范畴,可以由招标人管理,也可以由第三方金融机构管理。在履约保证金的形式为现金时,为了免于被挪作他用,中标人一般要求履约保证金由由信誉好,与招投标方没有利害关系的金融机构进行管理。


履约保证金条款适用

履约保证金是招标单位对中标承建商极为有力的约束条件,有利于建设单位、监理单位对承建商实施有效的监督与控制,防止承建商采取以次充好、偷工减料等手段转移建设资金,降低工程质量水平,促使承建商认真履行合同。

《招标投标法》第六十条 第一款和第三款规定 :“中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的, 还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的,不适用前两款规定。”

如果中标人完全不履行合同,招标人可依据以上法律规定不予退还履约保证金。而对于中标人的一般违约行为,招标人为了保证自己的权益可以在合同中对适用履约保证金的条件(如出现何种违约行时可以适用履约保证金条款)、对适用履约保证金的后果(如出现约定的违约行为时,一次扣除多少履约保证金等)明确约定。


履约保证金返还

1、合同合法有效的情形。
履约保证金的返还时间、条件系由双方当事人在合同中约定。为了保证工程按期、保质完成,发包人可以以工程竣工验收为返还履约保证金的条件,还可约定履约保证金自动转为质量保证金。

2、招标人不履行合同的情形。
值得注意的是,原《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条规定的招标人双倍返还中标人提交的履约保证金的条款已于2013年5月1日被修改,招标人不履行合同不再适用双倍返还。现行《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条规定:“招标人不履行与中标人订立的合同的,应当返还中标人的履约保证金,并承担相应的赔偿责任;没有提交履约保证金的,应当对中标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的,不适用前款规定。”

3、中标人违约的情形。
如果合同中有明确约定中标人违约扣除履约保证金的条款,招标人有权扣除相应的履约保证金。

4、履约保证金计息问题。
履约保证金返还时是否计息由双方当事人自行约定。如果因发包人原因导致返还条件无法成就,发包人应当支付占用资金的利息。发包人逾期返还履约保证金的,应当自逾期之日起按照银行同类贷款利率支付利息。

5、合同无效的情形。
如果非法转包或者违法分包导致合同无效,实际施工人有权要求发包人或者违法分包人返还履约保证金并支付占用资金的利息。


履约保证金与违约金

履约保证金和违约金并存之情形。当事人可以选择适用履约保证金或者违约金,并且如果履约保证金或者违约金不足以弥补当事人损失的,当事人可以要求对方赔偿损失。


建设工程中其他保证金制度

1
投标保证金。
投标保证金主要是投标人在参与投标时按 招标文件的要求向招标人提交的一笔资金款项。制定该制度的目的是为了在招投标阶段对投标人进行制约,以防止其中标后的不诚信行为(比如不签合同)给招标人造成损失,从而在一定程度上 有效保障招标人的权利。需要指出的是,投标保证金主要存在于 招投标阶段,定标后,没有中标的投标人提交的投标保证金,招标 人应当及时返还。

2
质量保证金。
质保金是发、承包人在合同中约定扣留工程款中的一部分资金,以确保承包人在工程缺陷责任期内对工程质量缺陷予以修复的一笔款项。此笔款项一般存在于工程竣工验收合格之日起至合同约定的缺陷责任期届满或者质保金返还期限届至之日。

3
农民工工资保证金。
是指在工程开工之前,由建设工程项目审批行政部门负责通知,并监督建设单位按照工程合同价款的3%向银行专户存储的工资专项资金。保证金根据省、市、县各级项目审批权限实行层级监管,并实行专户存储、专项支取,任何单位和个人不得挪用。

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