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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。” 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用》（2004年版第72页）对该条有如下表述：对于部分履行的合同，如果合同有效继续履行或者解除合同，则垫资问题从合同约定；如果合同被确认无效，则垫资问题亦应按无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。 由此可见,最高法院对包含垫资条款的建设工程施工合同采取的是合同效力“一体化”处理原则。那么，在该司法解释发布适用十多年后的今天，在当前经济下行压力加大、建设工程领域存在大量民间融资且民间融资成本远高于银行贷款利率的情况下，是否可以对这一条司法解释重新解读？笔者认为是有可能的。 首先，笔者认为，建设工程施工合同的无效不必然影响垫资部分条款的效力。 从文义解释的角度分析，司法解释第六条并无合同效力的相关规定。换言之，建设工程施工合同的效力是否影响垫资部分的效力，条文本身并无明确规定。 一般而言，认定建设工程施工合同无效，主要是从是否必须经过招投标、施工资质考虑。那么，包含垫资内容的施工合同是否全部无效，需要做具体分析。 包含垫支内容的建设工程施工合同主要有两部分组成：一部分是建设工程，一部分是垫资。可以把垫资部分内容看作为了完成建设工程的借款行为或者说是民间借贷。民间借贷合同与建设工程合同这两个合同之间，要么是联立合同关系，要么是复合合同关系。只有联立合同关系，两个合同的效力才相互影响。而复合合同的两个合同之间，合同效力并不相互影响。而民间借贷合同的主体并不像建设工程合同那样受到限制，所以是否把这一部分内容与建设工程合同一起认定为无效合同，值得研究。 笔者认为，认定合同的效力，主要从合同主体、合同目的、行为的合法性、履行结果的社会价值来考量。本条司法解释颁布于2004年，而在2015年最高人民法院发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》后，结合当前的经济形势，把垫资条款与建设工程合同的其他条款独立开来，认定建设工程施工合同的效力不影响垫资条款的效力也是符合立法精神与社会发展的客观实际的。特别是如果当事人在签订建设工程施工合同时并没有约定垫资的条款，而在施工过程中，发包方由于资金困难，与承包方签订垫资协议，这个协议如果与建设工程施工合同一起来考虑合同效力，实属牵强，把它与建设工程施工合同分离开来，作为独立的一个合同，更为符合实际，亦符合法律规定。 其次，如果把垫资部分条款作为有效处理，那么其裁判的标准是什么？是否继续严格按照司法解释第六条的规定，对“约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分”不予支持，还是适用民间借贷司法解释？ 笔者认为：如果在同一个合同中约定垫资条款，那么，一般而言，在建设工程合同里面都会考虑垫资的成本而适当增加造价，垫支与建设工程联系较为紧密，在这种情况下，应该坚持按照司法解释的规定，对约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不予支持。 如果是在施工过程中签订垫资合同，特别是在签订合同时，并没有约定垫资，在施工过程中，发包方由于资金困难，与承包方签订垫资协议，这个协议的本质实为民间借贷。由于施工过程中签订的这个垫资合同与建设工程施工合同关联度不大，而与民间借贷合同没有实质差别，可以将垫资合同作为借款合同来处理，按照新法优于旧法的原则，以民间借贷司法解释作为利息的裁判依据。
（撰稿人：重庆市第五中级人民法院民四庭 祝来新）
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