 在第三章法人规定当中，争论集中在法人的分类上。民法传统的分类，是以法人本质的不同分为社团法人与财团法人。这里简单提及关于法人本质的学说：法人否定说、法人实在说、法人拟制说。所谓法人否定说，即否定法人存在的学说，认为根本不存在所谓的法人。所谓法人拟制说，认为法人本不存在，只是为了某种政策目的而人为创造一种主体叫做法人。所谓实在说，认为法人是一种社会存在，并进一步分为法人有机体说与法人组织体说。按照法人有机体说，认为法人是与自然人一样是另一种有机体。按照法人组织体说，法人是具有自己的意思和利益的组织体，因法律规定而取得民事主体资格，具有民事权利能力和民事行为能力。现今民法理论之通说及绝大多数民事立法采法人组织体说。
按照法人组织体说，法人是社会生活中存在的组织体，这种组织体有独立于其成员、捐助人的意思和利益，法律赋予其民事主体资格，规定其具有民事权利能力和民事行为能力，可以自己的名义独立实施民事法律行为，享有民事权利并履行民事义务。作为法人基础的组织体分为两种：其一，人结合而成的组织体，如公司、各种协会社会团体，有自己独立的目的，称为社团法人；其二，基于财产的结合体，而该财产以实现特定目的而存在，或者慈善、救助、文化教育等，如基金会、寺庙等宗教场所，称为财团法人。后者一般设理事会，专以特定的目的管理财产，并且财团法人一般都是非营利性的。社团法人又再分为营利性的社团法人和非营利性的社团法人。
现在回到我们的草案中，回想一下我们的《民法通则》，《民法通则》制定的时候对法人怎么分类呢？我们分为企业法人和非企业法人。什么叫企业？营利性经济组织就叫企业，非企业法人就是国家机关（机关法人）、事业单位（事业单位法人）还有社会团体。我们社会事务当中所说的社会团体和理论上所说的社团不一样，它们是不同的，这是我们《民法通则》的方案。那在民法总则制定的时候，两种意见：一种意见就是分为社团和财团，多数学者主张采用这种划分，但是另外一些学者主张我们援用《民法通则》企业法人和非企业法人的划分方式，把企业法人改一下称谓，叫做营利性法人，非企业法人叫做非营利性法人。根据是什么呢？我们的法律说企业是营利性经济组织，企业法人就等同于营利性法人。 在2015年9月内部草案的时候是采纳“社团、财团”这个分类。设定法人这一章先来一个一般规定，然后规定社团、规定财团，但是社团、财团的分类方法难以处理机关和事业单位的地位关系，就不得以再另设一节，规定机关法人和事业单位法人。我们法学上最好的分类是两分法，而去年九月草案就采取这个分类，结果发现达不到效果，机关法人和事业单位法人无所归属，因为它不是社团，也不是财团，机关没有会员，机关虽然是一个组织体，但是它实行首长负责制，对事业单位来说也是如此，没有成员。所以说，去年9月内部草案尝试使用“社团、财团”分类，后来被证明不成功。
因此，征求意见稿对此进行了修改，将法人分为营利性法人和非营利性法人。为什么这样分？第一，这一划分援用了《民法通则》企业法人与非企业法人这个原来的体制，延续下来没有变动，改了名称，这是我们的实践经验。第二，“社团、财团”这个分类难以处理机关、事业单位的分类。第三，“社团、财团”的划分还有另外一个挑战，就是我们现在存在一人公司，我们前面说法人是组织体，而一人公司并不是组织体。现在回过头来，法人分为营利性法人和非营利性法人理论基础就在这里。
草案第54条:“法人依法成立，应当有自己的名称、组织机构和住所。法人成立的具体条件和程序，依照法律的规定。”规定的是法人的成立，它来源于《民法通则》第37条。但《民法通则》第37条讲的是法人成立的条件，现在就没有法人成立条件的说法了。但是大家看，在本条的第二款的条文中使用了“住所”一词，大家是否注意到这个“住所”是错误的？法律上的住所是指户口所在的那个地域，但是实际居住地与住所地又常常不一致。那么为什么要有住所呢？这涉及到我们的程序法、诉讼法，是为了解决诉讼当中的问题，需要住所。公司法人以它的主营业所在地为住所。当然，我们再插一句，万一他的户籍和住所地不一致了怎么办呢？还有经常居住地。所以，这要指出文字错误，这是指“场所”，而不是“住所”。 另外，《民法通则》第37条第四项规定法人成立的条件之一“能够独立承担民事责任”， 然而“能够独立承担民事责任”不是法人的条件，而是取得法人资格之后的效果。过去《民法通则》制定得比较粗糙，现在考虑到他不是法人的条件，是获得法人资格的后果，所以现在干脆对54条我们就不讲是条件了，列举说了“名称”是条件、“机构”是条件、“场所”是条件，就没有说“独立承担责任”是条件了。但是如果一旦取得法人资格，当然就应当独立承担责任。 草案第57条特别重要。第57条共三款。第一款讲的是法定代表人，“第五十七条 依照法律或者法人章程规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”它是来源于《民法通则》38条，原封未动。法定代表人在立法例上有多数制和单一制，有的国家规定法定代表人是多数，它叫做执行董事，凡是执行董事都是公司的法定代表，那就会出现存在多个法定代表人的情形。我们当年在《公司法》制定的时候决定实行单一制，一个法人只有一个法定代表人，但是公司对外的活动并不都需要法定代表人亲历亲为，公司总经理等职务也可对外签订合同，这里就要将代表制度和代理制度加以区分。第57条第一款是说单一的法定代表人该怎么认定，然后新增了第二款，“法定代表人以法人的名义从事的民事活动，后果由法人承担。”因为我们中国的法治状况，法律有必要特此加以规定，确定与法定代表人的更换无关，这个制度在实务当中有利于法人制度的贯彻、有利于债权人制度的保护，省了许多纠纷。 更重要的是第57条第三款，“法人的章程或者权力机构对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意第三人。”这款也是新增的。法人的内部章程往往对法定代表人的权限进行限制，但是法定代表人超越权限签订的合同等行为该如何处理呢?这就涉及到我们民法理论上对法定代表人权限进行限制的性质的认定，民法上对此有这样几种理论，一种叫权利能力限制说。如果按照权利能力限制说，法定代表人超出权限，即内部章程给他的限制，那样的行为是无效的，法定代表人的越权行为是绝对无效。另外一种学说即行为能力限制说。按照行为能力限制说，法定代表人超越权限签订的合同，超越了行为能力限制的合同效力是相对无效。
第三种学说叫做代表权限制说，即公司章程对法定代表人的限制就是限制他的代表权，它与法定代表人本身的权利能力、行为能力毫无关系。因此，这就好办了，法定代表人超越了他的代表权和法定代理人超越了代理权就是一个性质，超越了代理权的行为并不是都无效，因此超越代表权的行为并不是都无效。它就有利于市场交易、有利于相对方利益的保护。现在的第57条第三款中使用了“代表权”一词，这就说明我们的立法采纳的是代表权限制说。基于这样一种理论，法定代表人的越权行为，原则上有效。《合同法》上表见代理等都是为了保护相对人，而在与公司签订合同的多数情况下，相对人不会去看、也不了解、不知道内部章程，可以称之为具有“善意”，相对人属于“善意第三人”。
法律上总讲“第三人”，但是什么叫“第三人”？我们大陆法上有债权的相对性，外国法有合同的相对性，“第三人”就是双方当事人之外的某个与双方当事人之间的一方有特殊法律关系的那个人，而不是之外的所有人，不是之外的任意一个人，是一定与合同一方有某种法律关系的人，所以叫“第三人”。第三人也并非全为善意，也存在恶意第三人，不能一概而论。因此条文上说，“不得对抗善意第三人”，具有重要意义。
第57条非常重要，第二款、第三款完善了我们的法律，使我们的法律更科学，方便了我们的裁判，方便了诉讼。原来《民法通则》只规定了第一款即法定代表人，没有规定第三款，结果在社会生活当中出现了公司超过内部规定、权限的行为，很多公司自己主张无效，但是对方无法接受。在1999年《合同法》制定的时候，为了解决《民法通则》关于法定代表人超越权限的行为的效力问题，制定了《合同法》第50条。《合同法》第49条是表见代理，第50条叫做表见代表，就法人的法定代表人超越权限的行为除了对方明知以外有效，对方明知就是恶意，对方恶意就无效，对方善意则有效。《合同法》第50条是为了弥补《民法通则》关于法人制度中的这个漏洞，法定代表人越权行为有效无效这个问题规定在合同法上，参考了表见代理的原理，创设了《合同法》第50条表见代表，解决了很大的问题。公司签订协议超越了内部权限的时候就可以用《合同法》第50条来判断它的效力。现在草案第57条当中规定了第三款，将来《合同法》第50条还有没有保留的必要呢？这就有必要斟酌了。
关于法人制度，请大家看法人制度当中的第71条，增加了法人设立中的行为后果。“第七十一条 设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果在法人成立后由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，承担连带责任。”如果法人设立成功了，几个人创立了有限责任公司，那这几个发起人之间就是合伙关系，目的是创设一个有限责任公司，最后有限责任公司成立了，这些发起人在发起的过程中的行为就由有限责任公司去承担。如果发起失败，公司没有成立，发起人在发起过程中负的那些债务、签订的合同就由发起人承担责任。过去法律上没有规定，现在就弥补这一点，增加了第71条，“法律后果在法人成立后由法人承担”。公司总经理不能赖账。若公司没有成立，则由设立人即发起人承担连带责任，即“设立人为二人以上，承担连带责任”。由一人发起公司的，我们也设有一人公司，弥补了过去的不足。 “第九十一条 非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、营利性法人或者非营利性法人依法设立的分支机构等。”关于营利性法人或者非营利性法人等就不展开说了。非营利性法人包含了很多，如事业单位法人、社会团体法人、基金会、社会服务机构等，还包括宗教寺庙等，都赋予他们法人的身份。该怎么管，这就设立了基本规则， 奠定了法律管理的基础。 下面看第五章，第五章之前提到过，是关于新增的“民事权利”。有很多人提出疑问，第五章有必要吗？后来增加第五章，我想告诉大家要注意几个问题。首先看第99条至101条，这几条规定人格权，这三个条文在去年九月草案中并没有明确规定，因为当时究竟是三步走还是两步走以及关于人格权要不要单独设编，摇摆不定。去年九月那个内部草案实际是采纳“三步走”，准备采纳将人格权单独设编这个意见。后来改变了方案，党中央明确表示采用两步走策略，将来的民法典不再设立人格权编。关于人格权规定，在我们的法律中体现为两部分：一部分在民法总则第五章第99条、第100条、第101条，第99条、第100条规定了人格权的类型，有些人认为很简单，认为这就是一个名字。 但是事实上有些人格权很难给它设定一个条文，例如生命权怎么规定条文？规定“每一个自然人对自己的生命享有生命权”，听着很别扭。每个人都是天赋人权，生下来当有就有生命权，而现在规定一个生命权不得剥夺，非经法律程序和手段不得侵害生命，这不像话。所以我们现在只是列举，列举这些权利的概念和名称就够了。还有就是援用了我们现在的经验——中国保护人格权的经验，首先是通过《民法通则》列举类型；然后通过《侵权责任法》加以保护，这就是我们的经验。《民法通则》列举规定这些类型，种类很多，后来觉得还不够，最高法院司法解释增加，隐私权就是司法解释创设增加的，现在已经将其写入《侵权责任法》加以保护了。所以这就有点像学者所说的“类型化”，就把人格权分为了多种类型。而美国没有人格权，只有一个隐私权，实际上我们所说的人格权的这些都囊括在隐私权当中去了。 但在人格权保护的保护当中，遇到了一个问题，过去教科书上总说人格权是非财产权。现在民法教科书上的权利以财产性质与否分类，分为财产权和非财产权，非财产权就是人格权，生命、身体健康具有财产价值吗？各位觉得生命、肖像等具有财产价值吗?随着社会的发展，就遇到一个挑战了。大家想一下，你说人格权没有财产价值，可是名人代言收的代言费可是巨额的，动辄几十万、几百万甚至上千万，你们看那些奢侈品的代言人，都富的不得了，财富从何而来呢？因为形象，因为用了他/她的照片，也就是人格权。说人格权没有财产价值，是说不通的。还有照片、设计类人物、电影中的形象、角色、卡通等，都可以卖很多钱。所以，现在的法律，比如《民法典》，怎么解决这个问题呢？ 国际上的经验，比如德国的经验，是承认人格权有财产价值的，这就解决了这个问题，名人代言合同就不至于会无效了。美国的经验呢？美国只有隐私权，它没有办法承认人格权具有财产价值，但它发明了一个“商品化权”，这是纯粹为了解决我们所说的“人格权具有财产价值”的问题。那么中国的经验在哪里呢？中国的经验在《侵权责任法》第20条，它说的是侵害他人的人身权造成财产损失的，难以计算的就以被告所得利益作为受害者的损失。 它来源于我国著名长跑运动员王军霞的案件。王军霞是雅典奥运会的长跑冠军，她夺冠后披着五星红旗绕场一周，被记者拍了很多照片，有个照片拍的非常好看，被河北的一个公司拿来做了广告，后来王军霞就到河北法院起诉这个公司。按照《民事诉讼法》，受害人要求损害赔偿的，要向法庭举证证明造成的损失，那么，首先遇到的问题是肖像权有没有财产价值？后来法院承认肖像权具有财产价值。但这个财产价值怎么计算呢？王军霞算不出来，那怎么办呢？最后，法院以被告所得利益为王军霞的损失。法院采用这个计算方法时，参照了《商标法》的规定，因此这个案子创设了一个非常重要的规则，突破了我们教科书上“人格权没有财产价值”的理论，将来我们的教科书在此方面是要改正的，不能再把人格权说成是非财产权。计算方面证明不了的，按被告、加害人所得利益来赔偿，解决实务操作中的问题，这个非常重要。 人格权保护的中国经验、德国经验和美国经验是完全一样的，达到同样的目的，我们是一个类型化加侵权责任保护，再加承认人格权具有财产价值；美国是隐私权加商品化权，照样用侵权责任保护；德国是类型化不足，加上了一般人格权，用侵权责任保护，再加承认人格权具有财产价值。所以，我们现在的条文里，在第五章一个总结的部分当中，总结了中国人格权保护的经验——规定在99条。99条类似于我们教科书上说的德国民法上的一般人格权，如果第100条列举的还不够，遇到有的案子，这些都不符合，那就可以用99条类似一般人格权去解决。 前面说过，中央提出了《民法典》编纂的“两步走”，在《民法典》的设计中没有人格权这一编，怎么解决它？就在这里，总则的63条。《侵权责任法》的规定，继承、总结、坚持了中国人格权保护的方法。这是第五章的第一个问题。 现在请大家看105到107条。105条 大家看第二款是对债权的定义，这个定义有其特殊性，不仅规定债权含义，而且把债权的发生原因一并加以列举规定，而不是抽象规定。债的发生原因当中，侵权行为规定在《侵权责任法》中，合同规定在《合同法》中，那什么叫无因管理、不当得利呢？原来的《民法通则》规定在92、93条，而现在的“民法典总则”则把它规定在了106、107条。这样的规定在立法上有非常重要的意义。我们可以从今天的草案看到将来的《民法典》没有债权总则，前面提到了中国的《民法典》采用“潘德克顿立法体系”，但是没有债权总则，直接规定合同编、侵权法编等，这就是中国的民法体系。 2003年，在中国政法大学举办的民法典论坛第一场论坛上，江平教授、王利明教授和我进行了争论，其中我和江平教授争论的问题就是“债权总则”。我当时坚决主张设立“债权总则”，没有“债权总则”，债的发生原因就没有，而债的概念不能规定在《合同法》上，《合同法》上如果规定债的概念，那就不叫《合同法》。所以说，我当时就坚决主张一定要有“债权总则”，下面才是“合同编”、“侵权责任编”。江老师主张不设“债权总则”。我当时和他辩论时讲了很多理由，最后让江平教授放弃了他的意见，但现在轮到我来放弃我的意见了。 为什么？设“债权总则”的优点是理论上更完满，理论性和逻辑关系非常明显，物权、债权、物权总则、债权总则对吧，我们教科书就好写了，老师讲课也就好讲了。那有没有缺点呢？有的，要设“债权总则”，就要把《合同法》分解，《合同法》中“合同法总则”部分的大量内容是“债权总则”的，如“债的履行”、“债权人的代位权”、“债权人的撤销权”、“债的变更”、“债的转让”等都属于“债权总则”的内容，把《合同法》一分解，它的缺点是会使我们的律师行业和法官行业办案复杂化。我们的合同纠纷案件是最多的，处理合同纠纷的时候，我们会先拿《合同法》，再看“债权总则”，翻过去翻过来，浪费太多时间，真要处在法官或者律师的位置上，那浪费的时间就不可想象。 我们的习惯呢？我们的《合同法》十多年了，多数案件翻《合同法》基本上就解决了，真的要涉及主体呀、权利能力呀，我们再翻一下《民法通则》，对吧。就是说把《合同法》单独制成一个法律，这也是我们中国的特色。大陆法系都是叫债法，债法总则中规定合同定义，然后在分则中规定各种合同。我们已经有了一定的经验，已经有了《合同法》，现在面临着分解还是维持《合同法》，最后立法机关采纳的是维持《合同法》的完整，现在多数学者也基本上接受了这一点，包括我也公开表示接受了，征求意见稿的时候我就表了态。两害相权取其轻，理论上不太完满就交给教授们去解决，讲课的时候由他们去讲道理。实务中，《合同法》的完整性更有利于实务操作。 另外，民事权利这一章还涉及到学术界的好多主张，如规定权利客体。立法机关在去年的时候曾经考虑过，需不需要单独设一章来规定权利客体。单独设一章规定权利客体面临的问题是：第一，难以全面规定。社会在变化发展中产生了好多新的东西，同学们用的手机流量是什么东西呢？网络虚拟财产更不用说了。真要规定的话，手机流量是什么权利呢？这是难以完全列举的。 第二，一旦列举，首先就要给它归类，存在难度。网络虚拟财产已经说了很多年了，曾经有许多关于网络虚拟财产权的建议，直到现在都没有哪一个国家把虚拟财产规定为物权或者其他权利，没有这样的法。但是不影响法律的保护，如侵权责任保护、违约责任保护，找不到侵权责任人时可以找运营商，我们的《侵权责任法》36、37条就解决了这个问题。所以，有些问题真的要列举规定权利客体，很难办，虽然有好多客体如物权客体、债权客体甚至知识产权客体它们列举起来容易些。所以说有的不规定客体，为什么不规定？因为规定了权利就好办，权利规定了，那么客体就在其中，而难以列举规定的，用侵权责任、违约责任保护就够了。 第六章民事法律行为很重要，第六章首先是概念之争。去年9月，争论的就是到底叫“法律行为”还是“民事法律行为”，这个问题直到现在还在争论。为什么要纠结这个概念呢？因为《民法通则》发明了“民事法律行为”。大家注意啊，我们的民法教科书上不仅讲了民事法律行为，还讲了民事行为，这是《民法通则》的首创。《民法通则》的起草人认为，民事法律行为当然是合法有效的行为，无效的、可撤销的行为不是民事法律行为，因此在民事法律行为之外发明了一个民事行为。所以，民事行为下面再分合法有效的民事法律行为、违法的民事行为、无效的民事行为、可撤销的民事行为。当时的起草人认为这样的逻辑非常明显。 但问题出在什么地方呢？就出在和民法原理、和德国的立法不一致上。按照民法原理，按照德国的民事立法，法律行为是以意思表示为要素，以私法上的效果为目的，以民法上权利义务的发生为目的，这样的行为就是法律行为，至于它有效无效，这是后面要解决的事情，它的定义不包含有效合法这些要素，它只有两个要素，意思表示和目的，这是共同的经验。我们的《民法通则》这样一搞，就和别人不一致了。实务当中，经过实践以后，我们发现还是有必要和别人一样。因此，去年9月那个内部草案就规定法律行为，采用和德国、日本、我国台湾一样的“法律行为”的概念，不管有效与否，都叫法律行为。定义，我们要完全一致，学者当面一致赞成的，我相信律师朋友也是赞成的。 但是又遇到了一个新的问题，即其他法学界的专家反对，行政法、法理学、经济学等好多部门法的学者，认为民法是不是太霸道了？你们就把法律行为霸占了，你们用了法律行为，我们用什么呢？如果按照《民法通则》，你们叫民事法律行为就好办了，我们就叫行政法律行为、经济法律行为等等。 立法机关要把这个问题纠缠清楚可不容易，怎么办呢？还是避免纠缠。要是争执，学者又争不清楚，争不清楚难道就不立立法了吗？我们回避了这个争论，还是用“民事法律行为”这个概念。但是请同学们注意，虽然退到了“民事法律行为”这个概念，我们的“民法总则草案”上可没有“民事行为”这个概念。删掉“民事行为”之后，民事法律行为的定义就是意思表示为要素、以私法上的效果为目的，和别的国家的“法律行为”完全等同，不管它有效与否、可撤销与否，都叫民事法律行为。这看起来好像退了半步，实际上还是前进了一大步，在这个问题上修正了《民法通则》的不当。 “第一百二十一条 具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗。” 这实际上就是《民法通则》的55条，“民法总则”起草过程中相当一部分学者建议删掉55条，他们认为《民法通则》55条没有用。为什么没有用呢？两个理由，第一，别国的民法典都没有规定民事法律行为的有效要件；第二，德国、日本、我国台湾等民法典从反面规定了什么情况下无效、什么情况下可撤销，都有强行的规则，在这种情况下就不需要再规定有效要件了。这是一些学者主张删掉《民法通则》55条的理由。 但我们现在为什么保留了这一条呢？考虑到社会生活是复杂的，法律即便是越来越完善，社会发展总会出现新的案件，法律上没有规定那些新型案件的时候，如果有有效要件这一条的话就好办了，法律上没有具体规定，我们直接适用《民法通则》55条，直接适用现在的121条。我们认定行为能力、意思表示真实、不违反法律等等，我们就认定它有效。这就使我们的法律有灵活性，这是为什么保留这一条的原因。 但同时大家也要注意，虽然保留了这一条，但对第三项的文字做了改动，一是把原来《民法通则》所说的“公共利益”改为了“公序良俗”，二是把“强制性规定”改为了“效力性强制性规定”。原来的《合同法》说的是“违反法律强制性规定”，后来发现法律的强制性规定还可以再分，有的强制性规定是无效的，有的强制性规定不一定无效。 最高法院的《合同法司法解释二》第14条，就把原来《合同法》第52条第五项解释成了“效力性强制规定”，而违反效力性强制规定的无效。那么违反了非效力性强制规定就不一定无效，就可能有效。现在已经把最高法院的司法解释上升为了法律条文，用了效力性强制规定。我要告诉同学们的是，我们教科书上把“强制规定”分为“命令性”和“禁止性”，违反禁止性强制规定的是绝对无效的，违反命令性强制规定的却不一定无效。什么叫命令性强制规定呢？命令当事人承担某种义务，命令性规定是管理性规定，是针对一方当事人的。而禁止性规定是针对行为。现在采纳最高法院的用语“效力性与非效力性”。 什么叫效力性、什么叫非效力性？我也提出了一个标准，什么叫“效力性强制规定”？首先看它规定的对象。一定是行为，一定是合同，一定以法律行为为对象。《合同法》52条规定了合同内容违法则无效，53条规定了合同中的免责条款无效，它一定规定的是合同，是法律行为。《合同法》40条，规定格式合同中免除自己一方责任、加重对方责任的条款无效，同样规定的是行为。规定行为的效果，要么直接规定“无效”，如《合同法》40、51、52、53条。《合同法》51条规定权利人不追认的、处分人处分时没有得到处分权的，处分行为无效。权利人追认则有效，反过来无效。这是规定了他的行为，然后直接表示它的效果。那么有没有另外一个表述呢？那就是规定“禁止”。条文没有说无效，但是用了“禁止”这个词的，它也是效力性强制规定，如《合同法》272条第三款，讲的是“禁止分包给没有资质的单位”以及后面的“禁止再分包”。“禁止”是法律上的标准用语，表示当然无效。 （未完，待续，本公众号将持续推送） 录音整理：大林、谢胜利、张凯湘、韩茗然、苏碧颖、魏叶青、田大谷、夏叶 统筹、审校：蒋海松、曹孝前 |
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