【博燃专稿】点供企业状告住建局，案子应该怎么打？

当前在城镇燃气领域中，上游气源企业的点供气和已经获得特许经营权的城镇燃气企业的管道气之间的较量普遍存在且越来越激烈。一方面，由于城镇燃气的利润可观，未在第一时间掌控城镇燃气市场的上游气源企业基于利益驱动表现出抢占市场的积极性，且凭借其上游管网和气源条件，气源企业可实现通过槽车直接将LNG运输至用户，从而节省中游省管网和下游城市管网的管输费成本，在与管道气的较量中往往占据着用气价格优势。对于城镇燃气企业来说，点供气的大量供应实际相当于打破了企业的特许经营权，而特许经营权是保障企业能够按计划收回管网建设投资成本和实现预期利润的关键，因此城镇燃气企业对任何威胁其特许经营权的现象都会采取强烈对抗的态度，其优势是特许经营权及基于管道的供气稳定性。

在这场激烈对抗中，法院和政府作为争议裁判主体和行政主管主体，对于点供问题的司法裁判观点和行政执法倾向，将对双方竞争的成败产生直接影响。本文即通过两个相关的案例来探视法院的裁判观点和政府部门的执法倾向。其中案例二虽然并非点供纠纷，但政府部门和燃气特许经营企业随意扩大特许经营权经营范围，限制其他企业加气站经营的法律问题，对于点供纠纷也具有重要的借鉴意义。

案例一：潞城市住房保障和城乡建设管理局与河南省三门峡市昆仑能源有限公司强制执行案

（一）案件当事人：

• 潞城市住房保障和城乡建设管理局

• 河南省三门峡市昆仑能源有限公司

 

（二）案情经过：

• 2013年9月，河南省三门峡市昆仑能源有限公司在没有依法取得燃气经营许可证的前提下委托其公司员工陈某在潞城市微子镇元通运输有限公司院内建设储气罐及加气装置，并进行LNG销售。

• 2014年10月27日，潞城市住房保障和城乡建设管理局认为河南省三门峡市昆仑能源有限公司的上述行为违反了《城镇燃气管理条例》第十五条之规定，依据《城镇燃气管理条例》第四十五条之规定，作出潞建法罚字（2014）第34号行政处罚决定书，决定对河南省三门峡市昆仑能源有限公司罚款50000元，限期15日内缴纳，逾期每日按罚款数额的3%加处罚款。同时给被执行人的委托代理人陈某送达。被执行人在法定期限内既没有提起行政复议，也没有提起行政诉讼。

• 2015年4月1日，申请人潞城市住房保障和建设管理局给被执行人的委托代理人陈某送达履行义务催告书，限其在10日内主动履行义务。但被执行人拒不履行。

• 2015年4月28日，潞城市住房保障和城乡建设管理局向山西省潞城市人民法院申请强制执行潞建法罚字（2014）第34号行政处罚决定书。

• 2015年5月22日，山西省潞城市人民法院认为潞城市住建局作出的处罚决定书认定事实清楚、程序合法、适用法律准确，作出行政裁定书：准予强制执行潞城市住房保障和城乡建设管理局作出的潞建法罚字（2014）年第34号行政处罚决定书。

案例二：兴平市燃气有限公司不服兴平市住建局和重庆玉祥公司签订的行政合同纠纷案

　　（一）案件的当事人及第三人：

　　原告：兴平市燃气有限责任公司（以下简称兴平市燃气公司）

　　被告：兴平市住房和城乡建设局（以下简称兴平市住建局）

　　第三人：重庆玉祥实业有限公司（以下简称玉祥公司）

 

　　（二）案情简介：

  兴平市燃气公司向兴平市住建局申请办理混合加气站的审查审批手续，兴平市住建局未作出处理决定，原因是兴平市住建局已与玉祥公司签订了《合作开发天然气合同书》，将兴平市政府的天然气经营权出让给了玉祥公司。因此，兴平市燃气公司向法院提起行政诉讼，要求确认合作合同有关独家经营权的约定无效，并当庭要求判决兴平市住建局履行行政职责，对其申请进行审查审批。诉讼中，兴平市住建局主张事实上玉祥公司并非独家经营天然气的公司，同时还有其他公司在兴平市从事天然气经营。而玉祥公司主张其具有独家经营天然气的特许经营权。玉祥公司主张确认合同效力问题为民事诉讼范围，不能与本案一并审理。最终法院采纳玉祥公司意见，不予审理确认合同无效的请求，判决兴平市住建局限期受理兴平市燃气公司办理混合加气站的审批申请。

 

　　（三）案件具体经过：

• 2000年9月8日，被告兴平市住建局和第三人玉祥公司签订了《合作开发天然气合同书》（以下简称合作合同），该合作合同中约定兴平市政府同意将天然气经营权出让给玉祥公司。

• 2012年11月5日，被告兴平市住建局还报批了兴平市安邦天然气公司经营加气站并经陕西省住建局批准颁发了许可证。

• 2013年2月21日，台玻咸阳玻璃有限公司与玉祥公司、咸阳市天然气有限公司达成了《协议书》，后二者各占50%股给台玻供气。

• 2013年3月，咸阳市天然气有限公司与玉祥公司在政府协调下签订了《合作协议书》同意成立供气新公司。

• 2013年9月11日，兴平市燃气公司向兴平市住建局提出新建LNG、CNG混合加气站申请，兴平市住建局在燃气公司起诉前未作出处理决定。

• 2013年9月30日，兴平市燃气公司不服兴平市住建局以和玉祥公司签订合作合同为由不予批准原告申请办理混合加气站的审查审批手续，向陕西省兴平市人民法院提起行政诉讼，要求确认合作合同独家经营权的约定无效，并当庭要求判决兴平市住建局履行行政职责，为兴平市燃气公司办理混合加气站的审查审批手续。

• 2014年8月6日，法院判决被告对原告2013年9月11日书面提出新建LNG、CNG混合加气站申请，在判决生效后三个月内予以受理。

 

　　（四）本案争议焦点：

　　1. 原告兴平市燃气公司有无诉讼主体资格。

　　2. 本案争议的合同是民事合同还是行政许可合同。

　　3. 原告两个诉讼请求能否合并审理

 

　　（五）当事人辩护意见：

• 兴平市燃气公司辩护意见：

    合作合同本质上赋予玉祥公司非法垄断独家经营天然气的权利，限制了天然气在兴平市区域的竞争。根据建设部《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，凡从事城市供水、供气、供热等行业属于特许经营范畴，而特许经营应坚持合理布局，有效配置资源的原则，鼓励跨行政区域的市政公用基础设施共享。故认为合作合同实为行政许可行为，侵犯了兴平市燃气公司的利益。

 

• 兴平市住建局辩护意见：

  兴平市燃气公司申请住建局审查兴平市燃气公司办理混合加气站的审查审批手续，兴平市住建局拒收是事实。2000年9月8日住建局与玉祥公司签订了《合作开发天然气合同书》，该合作合同中约定兴平市政府同意将经营权出让给玉祥公司，也是事实。但政府这些年没收益，表面签订的是合作合同，占10%的股份，其实是玉祥公司自己经营自己受益，政府行使的是管理权，不是平等对价，是行政许可行为。兴平市燃气公司说兴平市住建局赋予玉祥公司是独家经营，实际上玉祥公司并不是独家经营，政府还在2012年11月5日批准了兴平市安邦天然气公司经营天然气和汽车加气站；2013年3月7日，咸阳市天然气有限公司和玉祥公司还签订了合作协议书，成立天然气新公司给台玻公司供气。

 

• 玉祥公司意见：

    1. 原告兴平市燃气公司当庭提出细化诉讼请求，实为增加诉讼请求，即“请求判令被告履行行政职责，为原告办理混合加气站的审查审批手续”（下称：新增诉请）。其认为由于新增诉请与原诉请“确认被告与第三人签订的《合作开发天然气合同书》关于天然气独家经营权的约定为无效条款”无论法律关系还是案件的关联性均不属于同一类案件，故不能合并审理，而应当作为两个独立的案件分别审理。具体事实和理由如下：

两个诉讼请求系独立的两个法律关系，无法合并审理。新增诉请系原告所谓被告的行政不作为所致，第三人与该增加的诉请并无关联，所以不能一案进行审理。新增诉请属于《行政诉讼法》中具体的行政不作为而引起的诉讼，属于典型的行政诉讼案件，该行政案件的案由系行政不作为诉讼。而原诉讼请求“确认被告与第三人签订的《合作开发天然气合同书》关于天然气独家经营权的约定为无效条款”系确认合同效力之诉，显然，原告的诉请涉及到行政不作为之诉与确认合同效力之诉，这两个诉请系独立的法律关系，并不能合二为一审理。另据2011年最高人民法院（《关于民事案由规定》法（2011）42号第137项）将“特许经营合同纠纷”列为民事案由，更加印证了原诉请系民事案由，对此诉请，法庭应以裁定驳回其起诉。而对新增诉请的行政诉讼案件，法庭可以做出判决，如两个诉请合并审理，法庭将面临对两个诉请分别做出民事裁定与行政判决一案两判的错误，故两个诉请无法在同一案件审理。

2. 原告兴平市燃气公司无诉讼主体资格，第三人是通过公平招标中标的，原告没有参加竞标，是原告放弃了自己的权利。

3. 原告的起诉超过法定起诉期限，应驳回原告起诉。

　　（六）法院判决：

    原告要求确认“合作合同：约定的独家经营权为无效条款的请求，因原告不签尚不是利害关系人，本院不予审理；但被告以该“合作合同”存在为由不审查原告申请的行为属于行政不作为，原告要求被告行政作为的请求应予支持；被告应先受理原告审查审批手续，是否批准办理相关手续，待审查以后决定。

上海赵洪升律师事务所通过上述案例对当前法院司法裁判观点及行政主管机关执法倾向的分析

    通过以上相关典型案例的阐述，我们大致能够总结出当前法院以及地方政府在对待点供问题上的司法裁判观点和行政主管机关的执法倾向分别如下：

　　（一）法院对点供及管道燃气特许经营权矛盾的司法裁判观点

1. 对于点供企业或工业用户无证经营等明显违法行为，人民法院支持行政主管机关的行政处罚决定。上述案例一即为行政主管机关对无证自建供气设施并销售LNG的行为进行处罚，并在被执行人拒绝接受处罚时向法院申请强制执行的情形，由于法律、法规规定对燃气经营有着明确的许可审批要求，因此法院不太可能支持点供企业无证经营的违法行为。当然，对于点供企业而言，政府行政主管机关有可能设置行政审批障碍，使其很难或者根本无法获得经营许可证。但法院作为司法裁判者的角色，只会对行政机关作出行政处罚行为的事实和结果做合法性审查，例如在案例一中，只判断点供企业是否在无证情形下设置燃气设施和经营燃气业务。由此我们可以看出，点供企业获得燃气经营许可是其在合规性层面对抗城镇管道燃气特许经营权的基本条件，只有获得许可，点供才能获得向政府行政主管部门及法院司法审判支持的可能性。

2. 管道燃气特许经营协议效力的认定问题是否属于行政诉讼范围问题。 上述案例二中，管道燃气企业阐述意见，认为其与政府签订的合作合同效力认定问题不属于行政诉讼范围，而是民事诉讼范围，法院最终认同该意见，对原告确认合作合同关于独家经营的条款无效的诉请不予审理。但该案审理的时间点在2013-2014年，2015年5月1日最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十一条明确规定公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。因此，在2015年5月以后特许经营合同效力的认定问题或者与特许经营合同有关的合同纠纷依照该解释应当适用行政诉讼程序。但实际上，特许经营协议（尤其是PPP合同）中除包含特许经营权授予内容外，还会包含例如融资、风险分担、工程承包与分包、利润分配等普通民商事合同的条款，是否所有类型的特许经营合同纠纷均属于行政诉讼范围对法律实践者和理论学者而言仍有很大争议。

 

　　（二）行政机关对点供和城镇管道燃气的执法倾向

从各地出台的相关法规、政策文件可以看出，目前各地方政府对待点供的态度并不一致，有些地区鼓励，有些地区严控，也有些地区放手不管。尽管如此，从上述案例中可以看出行政机关如需要对点供问题作出行政行为，也有着常见的行为模式：

1. 对无证行为进行查处，并在必要时申请强制执行，案例一即属于此种情形。除点供企业的无证行为进行查处外，点供的安全问题也是政府监管的重要对象。

      2. 在不支持点供的地区，行政机关怠于行使非特许经营企业的许可审批职责。案例二即属于审批机关行政不作为的情形。燃气许可分为特许经营许可和一般的燃气经营许可。对于符合一般燃气经营许可办理条件的企业，行政机关无权不予审核和批准。而行政机关审批后，如无故不予许可亦可能遭到申请企业提起行政复议或行政诉讼，且可能被认为违反《反垄断法》的相关规定，造成行政机关出现怠于行使行政许可审批的情形。

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