对《工伤认定决定书》不服的救济

一、对《工伤认定决定书》不服的救济

(一)行政复议：

(1)申请人——①用人单位;②受伤职工或直系亲属; ③工会组织。

(2)被申请人——作出工伤认定的劳动部门。

(3)行政复议机关——①作出工伤认定的劳动部门的上一级劳动部门②作出工伤认定的劳动部门的本级人民政府。

(4)申请复议期限——①不予受理：收到不予受理决定之日起60日内。②对工认定结论不服：收到工伤认定结论之日起60日内。③逾期不作工伤认定：期满后60日。

(5)复议申请提交的材料——①复议申请书。②工伤认定机构做出的不予受理工伤认定申请的决定书或工伤认定决定书。③申请工伤认定时提交的相关材料。

(6)行政复议的受理——收材料之日起5日内。

(7)行政复议的审理与决定——受理之日起60日内。

(二)行政诉讼：

1、受理的三种情况：

① 对劳动部门的不予受理或工伤认结论不服。

② 对行政复议不服。

③ 复议机关逾期不作复议决定。

2、起诉期限：

直接起诉为收到不予受理或工伤认结论之日起3个月内;经复议的为收到复议决定之日起15日内。

二、劳动能力鉴定结论不服的救济

       在设区的市级劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论并送达申请鉴定的单位和个人后，申请鉴定的单位或者个人，对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。在这里，需要注意三点：

(1)申请鉴定的单位或个人指的是工伤职工或其直系亲属或工伤职工所属的用人单位。在劳动能力鉴定的初次申请是他们中的一方所提出时，在收到劳动能力鉴定结论后，未提出初次申请的他方对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论不服的，也应当有权提出再次鉴定申请，这是保护其自身合法权益的需要。

(2)对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，不能申请劳动仲裁或以劳动能力鉴定委员会为被告向人民法院提起诉讼，因为这种事项不属于劳动争议，不属于人民法院民事诉讼主管的范围。用人单位、工伤职工或其直系亲属只能通过向省、自治区、直辖市的劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请来寻求救济。

(3)省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，对此，用人单位、工伤职工或其直系亲属不得再次申请鉴定，亦不得申请仲裁或向人民法院提起诉讼。省、自治区、直辖市的劳动能力鉴定委员会就再次鉴定申请作出最终的鉴定结论后，应当履行对用人单位、工伤职工或其直系亲属的送达义务。

     对工伤认定不服能否直接提起诉讼呢？

问：今年5月，我弟弟因不服当地劳动保障行政部门的工伤认定结论，遂向当地人民法院提起行政诉讼。法院不予受理，理由是《工伤保险条例》规定，这种情况要先申请行政复议；对复议决定不服的，才可以依法提起行政诉讼。而我则从《工伤认定办法》中看到，即当事人对工伤认定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。请问：我弟弟到底能否不经过行政复议，而直接向法院提起诉讼呢？

 答：2003年4月27日国务院颁布的《工伤保险条例》第五十三条规定：“申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的”，“有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。”劳动保障部依据《工伤保险条例》，于2003年9月23日出台的《工伤认定办法》第十九条规定：“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”看来，当事人对工伤认定结论不服，能否直接起诉到法院这一问题，《工伤保险条例》与《工伤认定办法》在文字表述是有差异的。

         为此，劳动保障部于今年5月18日颁布“劳社厅函[2004]123号”文件《关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》，就上述法律规章的理解问题，做出了明确规定：“申请工伤认定的职工或者直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，应该首先申请行政复议，对行政复议决定不服的，再依法提起行政诉讼。”在适用《工伤认定办法》第十九条规定时，“劳社厅函[2004]123号”文件规定，“当事人对工伤认定结论不服的，应依照《工伤保险条例》第五十三条规定执行；当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序。”

 由此可见，你弟弟不服当地劳动保障行政部门的工伤认定结论，只能先依法申请行政复议，只有对复议决定还不服，才可以向法院提起行政诉讼。

工伤认定不服，该在什么时候向法院上诉?      

        我有一长途客车，通过挂靠运输公司经营，后来驾驶员受了伤，被劳动局定为工伤，但驾驶实际跟运输公司没发生任何关系。现在工伤已经认定，我们正在向上级劳动部门申请复议，现在复议还未下来。我如果不服劳动局的仲裁决定，怎么办?是在工伤认定后15日内还是劳动仲裁出具有赔偿金额的裁定书后15日内向法院起诉?

   

    答:

 1、单位对工伤认定不服，可以提起行政复议，由上级部门重新做出认定结论;也可以直接向法院提起行政诉讼，要求法院撤销工伤认定书，或重新做出认定结论。

 2、你公司申请了行政复议，如果对复议结果不服，可以在收到复议决定后15日内，向法院提起行政诉讼，要求法院撤销工伤认定书，或重新做出认定结论。如果对一审法院的判决不服，还可以在收到一审判决后15日内向上一级法院提起上诉。

 3、不能等到劳动部门或者仲裁机构做出赔偿决定才起诉。因为只要工伤认定结论生效，那么就意味着该职工的伤害属于工伤了，应依法享受工伤保险待遇，即单位就应该承担保险赔偿责任，那时你单位就没有办法了。所以，只要工伤认定结论未生效或者认定不是工伤，那单位就不承担赔偿责任。

      以上只是程序上的问题，不涉及实体问题，是否属于工伤，应该根据具体情况确定。

          劳动和社会保障部《工伤认定办法》(自2004年1月1日起施行)

 第十九条 职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

 《中华人民共和国行政诉讼法》

 第三十八条 公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。

 申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。

 工伤保险条例

　　第五十四条　职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。

　　第五十五条　有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：

　　（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；

　　（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；

　　（三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；

　　（四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；

　　（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。

      劳动者对工伤认定不服能否直接起诉

[要点提示]  行政管理相对人对劳动部门作出的工伤认定结论不服，应先向有关部门申请行政复议,对复议决定不服的，再向人民法院提起行政诉讼。未经复议前置程序，而直接提起行政诉讼，法院应依法裁定驳回原告起诉。

　　[案情]

　　原告宜昌久丰制网有限公司。

　　被告宜昌市劳动和社会保障局（以下简称市劳动局）。

　　第三人丁长江。

　　西陵区人民法院查明：农民工丁长江于2004年11月6日向市劳动局申请工伤认定，市劳动局于2004年12月21日作出宜劳社工认（2004）第369号《工伤认定决定书》，该决定书确认以下事实：2004年10月26日由宜昌久丰制网有限公司（以下简称久丰制网公司）安排丁长江到浙江省衢洲市双堂头村生产加工基地编网，扎钢筋时，钢筋反弹将其右眼扎伤。事发后，丁长江到当地集古医院治疗，因无钱而转回宜昌市万寿医院治疗。诊断为右眼内容剜除术后。市劳动局根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，认定丁长江为工伤，并告知久丰制网公司，若对本决定不服，可在收到本决定书之日起60日内向市人民政府或省劳动和社会保障厅申请行政复议，复议不服的向西陵区人民法院提起行政诉讼。即告知了久丰制网公司复议是前置程序。市劳动局于2005年1月28日送达至久丰制网公司，该公司在复议期内，未申请行政复议，2005年6月2日，该公司以市劳动局作出具体行政行为时未告之起诉期限为由直接向本院提起行政诉讼。

　　[裁判要点]

　　一审情况

　　一审西陵区人民法院经审理认为：根据国务院《工伤保险条例》第五十三条第（一）项规定，申请工伤认定的职工或其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。原告对被告作出的上述工伤认定结论不服，应先向有关部门申请行政复议,对复议决定不服的，再向人民法院提起行政诉讼。原告未经复议前置程序，而直接提起行政诉讼，依法应裁定驳回原告起诉。原告称根据劳动和社会保障部《工伤认定办法》第十九条的规定，对工伤认定不服，行政复议不是提起行政诉讼必经的前置程序。因该办法属部门规章，其效力低于行政法规《国务院工伤保险条例》。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条第二款规定，即“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向提起诉讼的，依照法律、法规的规定”，对原告的观点，依法不予支持。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（七）项之规定，裁定驳回原告宜昌久丰制网有限公司的起诉。

　　原告宜昌久丰制网有限公司不服，以与在一审中的相同理由提起上诉。

　　二审宜昌市中级人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条第二款的规定和国务院《工伤保险条例》第五十三条第（一）项规定，当事人对工伤认定结论不服，行政复议是前置程序。上诉人未经复议而径行起诉，不符合法定条件，原审法院据此裁定驳回起诉并无不当。劳动和社会保障部的《工伤认定办法》虽规定当事人对工伤认定决定不服，既可以选择行政复议，又可以选择直接起诉，但作为部门规章，其效力低于行政法规《工伤保险条例》，上诉人以劳动和社会保障部的《工伤认定办法》为据，主张复议不是必经程序不能成立，其请求二审不予支持，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

　　[评析]

　　工伤行政确认案件，行政复议是否为提起行政诉讼必经的前置程序，是目前在行政诉讼中遇到的一个较普遍的问题，各地法院做法不一致。国务院《工伤保险条例》实施前，行政复议不是提起行政诉讼必经的前置程序，劳部发（1996）266号《企业职工工伤保险试行办法》规定：对工伤行政确认不服，按照行政复议和行政诉讼的有关法律、法规办理。实践中对工伤行政确认不服，申请行政复的较少，大多数直接向本院提起行政诉讼，因工伤行政确认类案件不但增长，加大了人民法院的工作负担。国务院《工伤保险条例》于2004年1月1日施行，该条例第五十三条第（一）项规定，申请工伤认定的职工或其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对第五十三条怎样理解，是本案处理的关键。

　　在本案处理时，有两种意见，一种观点认为，对第五十三条应从立法本义上理解，因工伤保险经办、管理是行政性、技术性较强的工作，作出决策需要掌握大量的政策。对工伤行政确认不服，将行政复议前置，有利于加强上下级行政机关之间的监督和管理，提高工作效率，有利于解决问题。同时将行政复议作为此类案件提起行政诉讼必经的前置条件，也有利于减轻人民法院的工作负担。因此，《工伤保险条例》第五十三条本义是将行政复议前置。劳动和社会保障部《工伤认定办法》第十九条的规定与《工伤保险条例》规定不一致的，但作为部门规章，其效力低于作为行政法规的《工伤保险条例》，故工伤行政确认案件行政复议是提起行政诉讼必经的前置程序。

　　另一种观点认为，《工伤保险条例》第五十三条原文是“可以依法申请行政复议”，“可以”的含义是可以选择的，《工伤认定办法》第十九条又规定，对工伤认定不服，行政复议不是提起行政诉讼必经的前置程序。劳动和社会保障部《工伤认定办法》第十九条的规定与《工伤保险条例》规定是一致的。故本案原告未经复议程序，直接提起行政诉讼，法院应予受理。一、二审法院查阅了由李建主编的《工伤保险条例释义》一书，该书对《工伤保险条例》第五十三的解释同第一种观点，因此，一、二审法院采信了工伤行政确认案件行政复议是提起行政诉讼必经的前置条件的观点，一审裁定驳回了原告宜昌久丰制网有限公司的起诉。原告不服，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院，二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。

　　《工伤保险条例》实施后，行政复议是否作为提起行政诉讼必经的前置程序，各地法院做法一致的原因，一是劳部发（1996）266号《企业职工工伤保险试行办法》的惯性作用，习惯不把行政复议作为提起行政诉讼必经的前置程序；二是《工伤保险条例》第五十三条规定在文字上不够严谨，语义有歧义，不能完全反映立法本义；三是劳动和社会保障部《工伤认定办法》第十九条的规定与《工伤保险条例》第五十三条的规定不一致，易产生歧义。如何正确处理此类问题，是值得行政审判人员探讨的。本案一、二审法院，处理本案主要做到了以下几点，一是认真研究《中华人民共和国行政诉讼法》有关规定，把握大原则；二是对《工伤保险条例》有关规定，从宗旨、目的和原则确定其涵义，避免刻板僵化地理解和适用法律条文；三是正确应用法律规范冲突的适用原则，正确做出下位法不符合上位法的判断和适用；四是遇到法律适用问题及时向上级法院请示，本案二审法院通过高院请示了最高人民法院，最高人民法院电话答复为：工伤行政确认案件行政复议是提起行政诉讼必经的前置程序。综上，行政审判涉及有法律规范层级和门类较多，立法法施行以后有关法律适用规则亦发生了很大变化，在法律适用中经常遇到如何识别法律依据、法律规范冲突等各种疑难问题，需要行政审判人员不断学习。

（作者单位：湖北省宜昌市西陵区人民法院）

              

对市级劳动能力鉴定结论不服，如何处理？

对市级劳动能力鉴定结论不服,如何处理？

 [案例来源：陕西人身损害赔偿网]

    工伤事故发生后，工伤职工先需要进行工伤认定，随后需要进行劳动能力鉴定，然后根据鉴定结果享受相应的工伤保险待遇。通俗地讲，工伤认定是定性，劳动能力鉴定是定量。所以劳动能力鉴定结论决定着工伤职工享受工伤待遇的量的大小。初次劳动能力鉴定由设区的市级劳动能力鉴定委员会做出，由于地方保护等很多因素影响，劳动能力鉴定结论无法让当事人满意。那么，对市级劳动能力鉴定结论不服如何处理？下面通过余伟安律师代理众多工伤案件的三个案件来谈谈应对之策。

【案例一：三原县某钢铁制品公司湖北籍农民工王某工伤案（受伤部位：双上肢）】

        2007年10月16日，湖北籍农民工王某在三原某钢铁制品有限公司工作过程中遭受身体伤害，经医疗诊断为：1、左孟氏骨折，2、右桡骨茎突及舟状骨骨折，3、右手食指末节完全离断，4、双上肢广泛皮肤碾挫伤，5、右尺骨桡骨远端骨折，并下尺桡关节脱位，后申诉人虽经手术治疗，但仍留下严重残疾。

        2008年1月21日，三原县人事和劳动社会保障局认定王某所受伤害为工伤。后王某于2008年4月2日向三原县劳动仲裁委员会提起仲裁申请，后因未做劳动能力鉴定三原县劳动仲裁委中止审理。王某在家休养直到2008年12月5日至15日进行二次手术取出内固定。2009年3月10日，王某鉴于伤情稳定申请劳动能力鉴定。2009年5月6日，咸阳市劳动能力鉴定委员会做出劳动能力鉴定结论书鉴定王某劳动功能障碍等级为九级。王某不服，找到余伟安律师请求法律帮助。余律师仔细查看了王某的病历并检查了王某的伤情，发现王某的左右腕、肘关节功能受限严重。符合七级伤残鉴定标准第20条“肩、肘、腕关节之一损伤后活动度未达功能位者”，因此建议并代理王某向陕西省劳动能力鉴定中心申请再次劳动能力鉴定。经检查鉴定，2009年6月6日，陕西省劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论鉴定王某伤残等级为七级。后余伟安律师代理王某按照七级伤残增加了仲裁请求，为王某争取到应得的工伤待遇。

【案例二：西安某台资公司甘肃籍大学生员工谭某工伤案（受伤部位：眼部）】

        2008年10月18日14时许，谭某在执行公司安排的校园活动中，眼睛被路边做测量的人员所用的反光装置反射过来的阳光照伤。经武警陕西省总队医院诊治，医疗诊断为双眼黄斑裂孔（光损伤），视功能受损，不能完全恢复，且视力仍在继续下降，有可能导致双眼失明。

    事故发生后，单位按照规定申报了工伤，2009年1月13日西安市劳动和社会保障局认定谭某眼部所受伤害为工伤。工伤认定后，谭某申请申请劳动能力鉴定，经西安市中心医院2009年2月8日检查，谭某双眼黄斑裂孔，右眼视力0.1，左眼视力0.1.西安市劳动鉴定委员会2009年2月26日据此做出谭某伤残等级为七级且无护理等级的鉴定结论。谭某当然不服，因为对西安市中心医院的检查结果本身就不认可，更重要的是视力每况愈下。随后谭某找到余伟安律师请求维权帮助。余律师了解情况后认为谭某视力一直下降，针对七级伤残的鉴定结论申请再次鉴定意义并不大，可以考虑等一年后申请复查鉴定。2010年7月，余律师代理谭某申请劳动能力复查鉴定，西安市中心医院检查谭某右眼视力0.01，左眼视力0.01。 2010年9月30日，西安市劳动鉴定委员会做出鉴定结论，鉴定谭某伤残等级为三级，护理等级为三级，属因工全部丧失劳动能力。谭某依法保留劳动关系，退出工作岗位，依法领取了伤残津贴、生活护理费等工伤待遇。

【案例三：陕西某建筑工程公司四川籍女工常某工伤案（受伤部位：右半肝切除）】

    常某为陕西某建筑工程公司木工，2011年6月1日晚7时20分在工地工作时，不慎被钢板砸伤，经中国人民解放军西诊断为：1、肝挫裂伤；2、失血性休克；3、肝包膜下出血。后经医院救治行右半肝切除术。2011年7月9日，常某向西安市碑林区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2011年9月2日，西安市碑林区人力资源和社会保障局依法认定常某所受伤害为工伤。后常某向西安市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，2011年11月8日，西安市劳动鉴定委员会鉴定常某为八级伤残。常某不服，找到余伟安律师提供法律帮助。余律师了解情况后发现，诊断证明及病历首页中记载常某“1、肝挫裂伤；2、失血性休克；3、肝包膜下出血。”但病历手术记录中记载“行右半肝切除术”。西安市劳动鉴定委员会所做鉴定结论显然没有考虑到“行右半肝切除术”的事实。因为“行右半肝切除术”后常某的伤情符合工伤伤残鉴定五级标准中“肝切除1/2”的情形，应该鉴定为五级伤残。因此，余律师代理常某申请劳动能力再次鉴定，后经努力，经医疗专家组讨论，陕西省劳动能力鉴定委员会于2011年12月10日依法鉴定常某伤残等级为五级。目前该案已经按照五级伤残标准进入工伤待遇理赔程序。

    通过上述三个案例可以看出，当事人对劳动能力鉴定结论不服的一方面可以申请再次鉴定，另一方面有权申请复查鉴定。可以通过这两个途径依法维权。

【法条索引】《工伤保险条例》

第二十一条　职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。

第二十三条　劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。

第二十六条　申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

第二十八条　自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。

              行政复议申请书

 

申请人：XXX公司，地址在XXXX。

法定代表人：XXX，总经理(职务)。

被申请人：XX县人力资源和社会保障局，地址在XXXX。

法定代表人：XXX，局长（职务）。

第三人：XXX(被认为工伤的职工)，男(性别)，X族，生于XXXX年X月XX日，XXX(职业)，住XXXX，电话：XXX。

        因对XX市XX县人力资源和社会保障局X人社局工伤认字（XXXX）XX号工伤认定决定书不服，特向贵局申请复议。

申请请求

一 、依法撤销XX县人力资源和社会保障局X人社局工伤认字（XXXX）XX号《工伤认定决定书》；

二 、依法认定XXX(被认定为工伤的职工)XXXX年X月XX日所受伤害不属于工伤。

申请事实及理由

第三人XXX系申请人劳务分包人XXX聘请的工人，XXXX年X月XX日，XXX因家庭事务摔伤并自行至XX医学院附属中医医院治疗，受伤后未继续在XXX处劳务，XXX为其垫付了医疗费。XXXX年X月，XX县人力资源和社会保障局电话询问申请人项目部XXX是否在工地上受伤，之后项目部至XX医学院附属中医医院调取了XXX的医疗记录向XX县人力资源和社会保障局提交。根据XXX亲笔签字确认的住院病历，XXX系在XXXX年X月XX日下午4点在家中干活时从高处摔下腰背部着地导致受伤，并非因工受伤。XXXX年XX月X日，申请人接到XX县人力资源和社会保障局送达的X人社局工伤认字（XXX）XXX号工伤认定决定书，认定书认定XXX所受伤害属于工伤。

         申请人认为，XX县人力资源和社会保障局在此次工伤认定中有以下行政错误：

一 、受理XXX的工伤申请错误：理由为XXX申请工伤认定未能根据《工伤认定办法》的规定提交与申请人存在劳动合同关系或者事实劳动关系的材料，申请人对双方是否存在劳动关系持有异议，并因此次工伤认定在双方是否存在事实劳动关系上丧失司法救济；

二 、根据XXX的医疗记录，其受伤并非工作原因工作地点所致，不应当被认定为工伤。

据此，根据《工伤保险条例》及《工伤认定办法》之相关规定，特向贵局申请行政复议，请求贵局依法撤销XX县人力资源和社会保障局错误的工伤认定。

         此致

XX省XX市人力资源和社会保障局

 

                                                                                                 申请人：XX公司

                                                                                                  XXXX年X月XX日

附：1、XX县人力资源和社会保障局X人社局工伤认字（2012）141号工伤认定决定书；

2、申请人营业执照复印件、法定代表人身份证明书；

3、申请人委托代理人委托书、律师指派函；

4、XXX医疗记录资料复印件。

                          行政上诉状

上诉人：余某某，男，汉族，1978年11月11日出生，身份证号：3210021978111*****，住江苏省仪征市月塘乡兴月路。

被上诉人：昆山市人力资源和社会保障局，住所地：昆山市前进西路69号。法定代表人：孙某某(局长)

原审第三人：昆山中某某置业 住所地：昆山市绿地大道1339号，法定代表人：张某

      上诉人因工伤认定纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的(2011)昆行初字第0049号判决，现提起上诉，请求依法改判。

上诉请求

一， 请求贵院依法撤销原判决，并改判责令被上诉人重新作出工伤认定的具 体行政行为。

二， 本案诉讼费由被上诉人依法承担。

事实和理由

一审法院认定事实不清。

        原审法院认为，上诉人外出是为了前往九华山祭拜，其所受的伤害并非因工作原因。上诉人认为，该判断完全违背了因果关系的基本法理。前往九华山祭拜本身就是公司组织的活动，其是否前晚九华山参加祭拜并非其个人意志所能决定，也绝非其个人喜好，完全是听从上级领导(钟某)的指示与安排，试想一个常人怎么可能在工作都忙不过来的情况下冒着旷工的危险私自跑到九华山。作为一个员工，上令下从是基本职业操守，其完全有理由相信领导的言行就代表公司的意志，况且前去九华山祭拜也并非违法乱纪的活动，反而是建筑行业尤其是土建的习惯做法，上诉人没有任何理由拒绝。故前往九华山当然属于因工外出。

         根据上诉人提供的钟某、李金某、李智某的证人证言和被申请人提供的工伤调查笔录结合其一行人乘坐的苏EX1***别克商务车系公司公务车辆，以及祭拜费用都有公司承担等事实，完全可以得出上述结论。退一步讲，即使钟某此次组织祭拜活动的行为是其个人意志，不符合公司的意志，也属于公司内部管理瑕疵。因钟某作为项目总监是其由其公司聘用，其享有直接管理工程技术部工程师的职责，享有独立处理和决定一些非公司重大事项的权力即行政决定权，并非每一个细小事项都需公司经股东大会表决通过，只要其行为非法律明令禁止、非公司章程没有明令禁止，并在其行为有着职务行为的外观下，其下属完全有理由相信这是公司的意志并服从指令，相应的其行为所产生的法律后果当然由公司来承担。公司对钟某的任职本身就是一种授权。公司不得以钟某的职务行为不当、不符合公司意志等等来对抗作为下属的其他员工。因为公司的意志本身就是捉摸不定的外人无可知晓的东西，在公司员工眼里，领导的言行就代表公司的意志。结合本案，上诉人随领导前往九华山完全是出于公司工程进度的考虑，是为了公司的利益，并非为了个人利益。反而，之前在工地上有举行过两次祭拜活动先例，且一切花销都出自公款。故上诉人没有建议或拒绝参与此次活动自由意志和商量余地，只能跟随前往。而祭拜活动本身，国家法律法规并未无禁止，公司章程并无禁止。尤其《工伤保险条例》十六条并未将“迷信活动”列为工伤的除外情形。故，上诉人的行为当然属于因工外出。

        一审法院回避了前往九华山祭拜是否属于公差这一争议焦点，草率作出非因公外出的结论恐非建立在对事实作出判断基础上。被上诉人认为的原告系参加“非公司组织的迷信活动过程中受伤非因工作原因受伤”更是站不住脚。上诉人的逻辑很简单，领导的命令就是公司的命令，下属员工执行就是职务行为，不管属于什么活动，只要不违法不违章，出了事当然由公司来承担法律后果。只有对《工伤保险条例》第十五条地五款中“因公外出”做这样一种扩张解释，才符合立法者的立法意志，也顺应当下对弱势群体劳动者人性关怀的客观趋势，更能培养企业勇于担当的社会责任感。

        综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求法院依法撤销原判决，并根据《工伤保险条例》第十五条第五款之规定，责令被上诉人依法重新作出上诉人在2011年4月22日得交通事故中受的伤属于工伤的具体行行政行为。

         此致

 苏州市中级人民法院

                                                                                         上诉人：

                                                                                               日期： 

工伤认定的行政诉讼时效为6个月。

　　根据《行政诉讼法》

　　第四十五条　公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。

　　第四十六条　公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。

　　因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。

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