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协同行为是《反垄断法》明确列举的垄断行为，国家工商总局、发改委等反垄断监管部门都曾对协同行为的表现形式作出规定。今年7月27日，发改委公布了3份处罚决定书，对3家药企违反《反垄断法》达成并实施垄断协议的行为进行处罚，合计罚款260余万元。本文作者结合这起案件，对协同行为的认定标准进行了详细分析。
案 情
华中药业股份有限公司（以下简称华中药业）、山东信谊制药有限公司（以下简称山东信谊）和常州四药制药有限公司（以下简称常州四药），均为艾司唑仑原料药和片剂的生产及供应商。艾司唑仑具有镇静、催眠和抗焦虑疗效，是二类精神药品。我国对二类精神药品原料药的准入和生产实行严格管制，全国获得艾司唑仑原料药生产批准的企业仅4家，而实际在产的只有本案中被处罚的3家企业。本案的相关产品市场为艾司唑仑原料药市场和艾司唑仑片剂市场。
发改委调查认定，华中药业、山东信谊和常州四药在艾司唑仑原料药市场达成并实施了联合抵制交易的垄断协议，在艾司唑仑片剂市场达成并实施了固定或变更商品价格的垄断协议。上述3家药企于2014年9月至10月间在河南郑州召开会议，协商艾司唑仑原料药和片剂的有关事宜，并达成了共识：一是每家企业生产的艾司唑仑原料药仅供本公司生产片剂使用，不再外销；二是艾司唑仑片剂集体涨价，其中华中药业在会上作出了艾司唑仑片剂联合涨价至每片0.1元的提议。会后，3家企业实施了上述垄断协议。自2014年10月起，3家企业陆续停止对外正常供货，生产的原料药仅供自用。2014年12月至今，3家企业大幅提高艾司唑仑片的价格，涨价时机高度一致。最终，艾司唑仑片出厂价格涨至约每片0.1元。值得注意的是，郑州会议后，华中药业和山东信谊还通过会面、电话和短信等方式多次就调价信息进行沟通联络。
发改委对提取的生产、库存和销售数据进行了经济学分析，认为3家药企通过实施上述垄断协议，提高了艾司唑仑片剂价格，减少了艾司唑仑片剂的总供给量，严重排除、限制了竞争，损害了消费者的利益。
分 析
一、协同行为的认定标准
常州四药提出，其在郑州会议上并未明确表示同意或反对华中药业提出的联合抵制和涨价。该公司决定停止供货是由于其原料药生产存在产能限制，艾司唑仑片剂的价格是根据国家政策和市场竞争状况独立制定的。该公司基于市场上收集到的艾司唑仑片涨价的信息，采取了相应涨价措施。
发改委并不认可常州四药的主张。发改委认定，艾司唑仑原料药市场是一个典型的寡头垄断市场，3家涉案企业对原料药市场实施封锁，使得下游片剂市场的竞争者急剧减少，市场竞争十分有限。常州四药参加了协商不对外供货和联合涨价的会议，与竞争者就未来业务安排和价格等敏感信息进行了交流，对于华中药业提议的联合抵制及涨价未表示明确反对，也没有向反垄断执法机构主动报告。此外，常州四药停止供货和涨价的时间点与华中药业和山东信谊是高度一致的，且涨价幅度与华中药业在会上的提议基本一致。鉴于上述理由，尽管常州四药在垄断协议的达成、实施过程中属于跟随者，但发改委仍认定常州四药实施了联合抵制和固定价格的垄断协议。
本案是我国反垄断执法机构认定经营者达成并实施了其他协同行为并予以处罚的第一案。我国《反垄断法》第十三条第二款明确规定，本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。发改委制定的《反价格垄断规定》和国家工商总局制定的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》规定了判断经营者行为是否构成其他协同行为的考量因素，具体包括相关市场行为是否具有一致性，是否进行过任何正式或非正式的意思联络或信息交流，相关市场结构及经营者能否对一致行为作出其他合理的解释等。在本案的认定中，发改委综合考虑了上述因素和证据，进一步印证了协同行为的认定标准。
二、经营者应警惕与竞争者的信息交换
对于经营者而言，本案带来的重要启示在于经营者需要更加谨慎的对待与竞争者的信息交换。竞争者之间的战略敏感信息交换可能减少市场上有关价格、产量等方面的不确定性，容易促成竞争者之间的合谋，从而构成协同行为。
本案中，尽管常州四药仅仅参与了其竞争者华中药业组织的会议，并没有在会上明确接受华中药业有关未来业务安排和价格的提议，但发改委仍然根据常州四药与其竞争者的信息交流以及随后的市场行为，认定常州四药的行为构成了协同行为。
换言之，根据协同行为的认定标准和本案的经验，经营者很难以自己仅作为参会者被动地接收其竞争者披露的敏感信息为由为自己开脱。如果经营者出席了竞争者之间的会议，而其竞争者在会上披露了其价格、产量等战略敏感信息，即使各方在会上并未达成涨价或采取其他不法行为的明确合意，仅仅是出席会议这一事实，就很可能被认定为存在《反垄断法》第十三条规定的协同行为。一旦面临调查，经营者如果仅主张其只是出席了会议，没有明确表态或与竞争者达成协议，而未证明曾明确表示反对，此种辩解很难获得执法机构的认可。
三、执法机构设定罚款比例的考量因素
本案中另一个值得关注的问题是，发改委对3家企业的罚款比例各不相同。发改委认为，华中药业在垄断协议的达成、实施过程中起主导作用，因而处以其2015年度艾司唑仑片销售额7%的罚款。常州四药作为垄断协议的跟随者，违法程度较轻且能积极主动整改，处以其2015年度艾司唑仑片销售额3%的罚款。山东信谊虽然积极参会，但考虑到其参会是应华中药业的邀请并且在调查过程中配合执法机关查处违法行为有立功表现，因而对其减轻处罚，处以其2015年度艾司唑仑片销售额2.5%的罚款。
可以看出，发改委在确定罚款比例时充分考虑了垄断行为的性质、程度、持续时间、当事人在垄断协议中的不同作用，以及其他加重或减轻从轻情节。这一做法与发改委《认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》征求意见稿中的规定相一致。发改委在该罚款指南征求意见稿中指出，对于经营者实施《反垄断法》第十三条第（一）项固定或变更商品价格的垄断协议，反垄断执法机构确定的初始罚款比例为3%。同时，详细规定了在初始比例基础上进行调整的方法，其中配合行政机关查处违法行为有立功表现的可从轻或减轻处罚。本案中，发改委对山东信谊的罚款比例减轻至2.5%，体现了该规则。
四、医药行业反垄断执法力度将进一步加大
本案再一次为医药企业敲响了反垄断风险的警钟。早在今年年初，相关监管部门就公布了2016年的执法重点，其中包括医药行业。可见，在我国加大反垄断执法力度的背景下，执法机构将持续关注药企违反《反垄断法》的行为。
笔者建议，经营者就过往或目前的经营行为或业务模式进行自我审查，识别经营活动中可能存在的反垄断问题，评估相关反垄断风险，并对未来经营行为作出相应调整。同时，经营者在与竞争者的沟通交流中，应谨言慎行。为了最大限度地降低信息交换可能带来的反垄断风险，尽可能避免参加任何竞争者之间交流价格、产量等敏感信息的会议。在任何会议中一旦接触到此类信息要立即离席，对竞争者在会议中提出的任何违法安排明确表示反对。
□金杜律师事务所 宁宣凤 尹冉冉 吴 涵 赵泱地
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