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唐鑫邦 江苏省盐城市大丰区人民法院 责编：周游 导读：送达存在着专职化、集中化的可能性和必要性，定位为司法改革背景下的审判辅助事权，应该如何设计送达制度？ 一、为什么讨论送达问题 日前，某省高院专文规定当事人申请执行时一审法律文书生效由立案人员与承办人确认，二审法律文书由立案人员通过法院系统查询法律文书确认。与此类似，另某省高院亦规定核实裁判文书是否生效的义务在于执行法院。 从裁判文书生效与送达的关系来看，裁判文书生效以有效送达为前提。因我国采送达职权主义模式，垄断送达的法院当然负有提供裁判文书生效证明的义务。但该两省高院的规定反映了一个基本现象，即当事人申请执行时裁判文书是否生效不仅当事人并不知晓，法院也不知晓，仍需法院确认。前述规定至少表明，在送达与结案、生效的内部程序设计或安排上存在瑕疵。 一方面，因案件持续增长造成了审判人力资源的紧张，民事诉讼中复杂的宣判、宣告制度安排多为送达所替代，送达形式中又以邮寄送达居多数。另一方面，在审判管理制度的框架下，作为诉讼制度的送达程序转化为作为审判管理标准与结案考核体系的安排，对结案的需求和重视超越了对有效送达的需求和重视。实践中反映为与有效送达、生效证明等相关的诉讼事务呈现出事后补办的特征，送达的责任开始虚化。如邮寄送达退回的，审期内结案后再行其他送达手段补正送达效力；生效证明在申请执行时补办等等，出具生效证明的责任当然更不会被重视。 前述现象突出反映长期以来，送达的制度安排被审判管理中结案制度安排所抑制。在司法体制改革的宏大背景下，可从现有送达制度安排着手，尊重裁判规律重新予以设计。 二、送达实务现状考察 与当事人反映最为强烈的立案难、执行难、申诉难不同，送达难是法院法官，特别是基层一线法官反映最为突出的难题。法院因送达难试图向当事人转嫁送达难成本的各种做法，又招致当事人及社会公众的不满，形成一种双方抱怨、相互纠缠的困境，故而有学者将法院送达难称之为行为意义上的送达难，将送达难产生的司法公信下降，称之为结果意义上的送达难。 详细考察，现有的送达制度呈现出下列特征： 1 . 送达责任主体的实践制度化 送达是民事诉讼法专节规定的诉讼程序事项，但《民事诉讼法》对具体送达责任主体却未有规定。《法官法》规定法官的职责是履行审判职权，并未直接规定履行送达职责。《法院组织法》规定书记员的职责是负责庭审记录及办理其它审判事项，亦未直接规定办理送达事项。《人民法院书记员管理办法（试行）》具体规定了书记员的职责，包括庭前准备、核查诉讼参与人情况、庭审记录、整理卷宗等，亦未明确办理送达事项。质言之，送达的责任主体并未有明确的法定化。 送达责任主体的非法定化最终演进为送达实践的制度化，即在裁判决策的行政审批模式中，处于科层化下部直接承办案件的主审法官办理送达事项，处于科层化上部负责决策审批的院庭长负责审核送达效力，甚至部分法院的内部规范性文件对此亦予明确。在此模式下，承办人负责形成、整理、草拟案件的全部材料并提出拟办意见，决策人负责审核拟办意见，因此送达作为启动和终结案件的“开关”，在完善的制度化办案流程中，当然由承办人负责。 但随着诉讼程序由超职权模式向对抗制转换，超职权模式下的行政审批制与对抗模式要求的裁判者亲历性、公开性等原则相对突，承办人或裁判者更多的职能、精力开始集中于庭审和裁判。既有行政审批模式下遗留的制度化送达实践，一方面在诉讼爆炸中造成主审法官疲于应对包括送达在内的审判辅助事务，精力难以全部投入裁判领域，另一方面造成主审法官直接与被告当事人提前接触、提前预知，与两造对质的对抗程序设计理念产生冲突。同时，随着对审判辅助事务和司法人员分类的认识加深，增加审判辅助人员减轻承办人负担，成为分流送达等审判辅助事务的一个有效、可选的“加法”项。 2 . 送达资源配置的机制临时化 送达实践的制度化虽解决了送达责任主体问题，但办理送达事项由于涉及有限司法资源的分配使用问题，在送达主体非法定化的背景下始终存在与其他诉讼事务争夺司法资源的现象。因此为保障送达事务的办理并提高送达效率、控制资源浪费，各地法院创新送达机制的做法层出不穷，如“送达小分队”、搭建送达网格等等。 送达机制创新路径主要为两类：一类是内挖潜力，合理划区、合理定时、合理编队，提高送达资源集中化利用的效率；二是外借巧力，主要为提高外部信息的准确度，如村居送达联络员等，减少送达资源的浪费。但从信息利用的角度来看，内挖潜力的做法，对送达需求信息的整合提出很高的要求，如果不能有效整合法院整体的送达需求信息，那么合理划区、合理定时、合理编队的说法均是空谈；外借巧力的做法，对外部信息的整合力、准确度、配合性也提出很高的要求，否则提高准确性、减少浪费量的预期目的也无法实现。 从实践来看，临时化、碎片化组建的送达小分队在整合法院整体送达需求信息的机制和能力上均是存在严重不足的，构建的送达网格等外力能否有效配合也是存在疑问的，但由于司法资源管理和审判管理分散的现实制度安排，送达小分队在整合单一部门的送达需求信息方面存在优势，这表明送达资源的集中化配置在法院整体层面需要重新设计，以强化送达需求信息的整合能力和送达资源安排的统筹能力。 3 . 送达经验知识的创新个性化 送达责任主体的实践制度化、送达资源配置的机制临时化直接影响初次送达的效果，为提高初次送达的实效，减少多次送达现象和送达负担，送达经验的创新因无需争夺司法资源即成为主审法官的最佳路径。 为应对送达难，历次诉讼法修改均有关于送达的规则更替，如留置送达的对象从当事人扩展至同住成年家属，邮寄送达中关于送达地址确认书、拒收等规则。但送达规则的更替始终无法追赶丰富的送达实践，因此直接办理送达事务的主审法官的送达经验创新可谓层出不穷。如：
除上述直接送达的变通实践中外，邮寄送达回执中代签收人身份核查困难，送达实践中出现的邮寄+公告或邮寄送达+直接送达等双送达现象也较为突出。如：
上述实践做法及多次送达现象，当然与送达规则无法适应实践发展需要有关。实际上，法官经年累月执行送达所累积的经验创新是法官基于传统、地方、习惯等形成的一类非规范知识，一种经验知识、实践知识，可以称作司法知识的米提斯，一种与科学知识相对的实践知识。［1］但法官个体的经验知识与米提斯作为一种地方群体、行业群体形成的群体知识相距甚远，群体知识的形成是依赖于地方、行业的职业共同体经年累月的实践、试错、再实践、再试错而形成，具有一种地方或行业的普遍性。 不容回避的是，法官个性化送达“米提斯”的发达，可以定义为应对送达难的一种司法变通，在司法资源有限的前提下提高了司法效率。但是这种创新始终面临于法无据，无正当化程序的问题，因此埋下了潜在风险的种子。
三、送达实践中的权责一致问题 送达作为法院垄断的职权事项，必然存在分配司法资源保障送达办理的问题。送达作为诉讼中的通知程序，又必然存在程序正义的正当化问题。在此两问题上，现有送达实践始终面临权责一致问题。 1 . 送达资源分配的权责一致问题 送达实践将送达职责直接课负主审法官。在行政决策审批模式下作为最末端的承办人承担以送达始至送达终的“进出口”办理手续，而保障送达所需的司法资源，由同时承担行政职务的院庭长协调。裁判决策审批决策机制下，司法责任的分配亦按审批层级分担，承办人负有办理送达的职责，院庭长负有审查送达事实的职责并具备供给送达资源的权力或支配力，就送达而言在审批模式下承办人、院庭长的权责基本一致。 在司法责任制模式下，裁判决策权自院庭长下沉至主审法官，审判辅助事务下沉至审判团队中的法官助理或书记员。主审法官对案件终身负责，直接办理送达事务之人对其履行的送达工作负责。 但与裁判决策审批模式不同，从目前来看，领导审判团队的主审法官并不具有供给送达资源的支配力。从司法成本上考量，按今后39%员额制法官，就一所基层法院来讲审判团队的总数量仍在几十名，在裁判决策审批模式下基于有限法院资源赋予数十名左右院庭长尚有可能，但司法责任制下在几十名团队间分配送达资源极有难度。如按团队分配送达资源，司法成本必然陡增，从送达效益上来看可能还不尽如原先裁判决策模式下创新的“送达小分队”等创新集约化模式，因此主审法官无法具有此般支配力。 因此，从送达安排上考量，对每个审判团队的碎片化送达需求进行集中整合，并集约配给送达资源成为最佳的选择。 2 . 送达经验正当化的权责一致问题 送达具有联系诉讼各方、保障诉讼权利的通知功能。职权主义下的法院送达功能实现必然需要相应的送达资源。基于手段与目的的哲学认知，程序正义要求保障送达，保障送达的具体实现系由送达资源数量的供给和资源配给方式的设计决定的，这种现实的资源配给和送达设计又反过来控制程序正义实现的程度。在裁判行政审批决策模式下，主审法官关于送达的经验知识需经受院庭长的检验，院庭长作为送达资源的支配者和裁判的决策者，审查送达经验知识的正当化，这虽有违正当化的亲历性、公开性要求，但审查者与送达者尚有强或弱意义上的分离。 而在审判团队模式下，审判辅助人员所为的送达实践正当化由主审法官完成，而正当化问题上主审法官虽享有审查权但却对资源不享有支配力。当法官无法支配送达资源时，其解决送达难的最直接办法将是送达经验知识的创新，如此送达实践知识的碎片化会进一步加剧。更为重要的是，此种路径下实现为法官自己形成送达事实、认定送达事实的情况，既当“足球员”又当“裁判员”的困境，审查者和送达者实际同一。 权责失衡造成的送达实践知识的碎片化及正当化困境，最终会极大增加法官的职业风险和道德风险。
四、审判辅助事权集中化的可能性和必要性 1 . 送达（审判辅助）事权的概念 关于事权概念的研究，主要集中于政府事权与财权、财政或支出责任的研究。政府事权的精确概念鲜见，研究热点主要为政府事项的横向分配问题，如立法、行政和司法，及纵向的分配问题，主要为中央和地方。学界关于事权概念的认识也不统一，一种认为事权是政府管理国家事务的权力，强调事权与财权、支出责任相适应；［2］一种认为事权与财权相关联，司法权可分为司法职权和司法事权，司法事权是职权顺利履行的保障，主要为人财物。［3］ 尽管事权概念的认识不一，但就司法职权与司法事权的关系而言，主要为司法职权履行与必要人财物保障的权责一致问题。值得注意的，现在将法官助理、书记员承担的事务均一体称之为审判辅助事务，笔者认为法官助理承担的证据交换、调解、文书草拟等因司法个案而具有个案特殊性可称之为裁判辅助事务；而书记员承担的职权送达、庭审记录等因具有司法案件的普遍性可称之为审判辅助事务。 职权送达、庭审记录、法警执勤等审判辅助事务是保障司法权顺利动行的必要司法职权事项，履行这类职权的人财物配给当然应按照权责一致原则进行。因此，与送达职权相适应的送达事权，与司法职权中审判权的关系在性质上是保障审判权的，这种辅助性的事权配给的方式和数量应根据裁判逻辑和经济效率原则进行提供，完全线性地对应审判团队扁平化设计是否有必要值得探讨，因为集约化的送达模式亦已证明集中化的优势。 另一方面正如前文所述，在审查者与送达者同一的情况，审判权非实践理性更加突显。可以预见，如不改变送达资源的配给方式，为防范送达中的恣意行为，各类旨在防范送达失范行为的审判管理流程必然又出现，在审判权运行规则上程序规则会再次流变为权力运行的流程规则，司法公开又将陷入某种非公开化的神秘主义境地，而在权利意识膨胀和多元权力监督体系（如人大、纪委、政法委等监督机构）下，当事人当然有更强力地动因引入多元权力竞争以期改变那些专断性、神秘性的决策管理过程。 2 . 送达专职化的域外实践 域外送达规则虽有职权主义与当事人主义之分，但都存在法院职权送达模式，在职权送达模式下，规则均明确送达的专职化。 （1）德国法上的法定送达人。德国法规定送达由法院依职权为之，依职权送达的送达人为法院书记科和执达官。书记科可委托邮局、庭丁送达。 （2）日本法上的法定送达人。日本法亦规定了法院的职权送达责任，送达职责属裁判权。日本诉讼法并明确规定，送达事务由法院书记官处理，执行官或邮局具体实施。 （3）法国法上的法定送达人。法国法并未采取送达职权主义，而规定送达由专司司法辅助事务的执达员为之，当事人交纳送达手续费，法院书记官仅承担邮寄非讼案件判决书的职责。 （4）美国法上的法定送达人。美国联邦法院系统对送达采当事人主义，并明确规定部分令状、传唤状和起诉状副本等由联邦执行官和助理执行官负责。［4］ 3 . 送达专职化的必要性分析 （1）送达事权集中的必要性。送达涉及司法资源的配置和使用，在有限税收供给原则下，送达事权的集中化要求保障送达的人财物等资源的集中化，“送达小分队”等法院自为的集中化使用模式在整合信息呈现出优势，但在现有制度安排设计下也呈现出对法院整体信息整体的劣势，因此在法院整体框架上集中化送达事权实有必要。 （2）送达知识整合的必要性。从立案、执行实践知识创新、累积及最终规则知识确认过程来看，立案、执行分离后，独立的部门建制为实践知识创新、累积、确认提供了稳定的职业团队和上下级沟通机构，为实践向规则的转换提供了恰当途径。 （3）辅强审判职能的必要性。路径依赖在制度变迁中值得我们警醒。在裁判决策审批模式下，全省前两年开展的一审一书制对减少法官辅助事务、提高法官尊荣感助益良多，但随着司法责任制和审判团队扁平化的全面推进，我们应当再次检验已经成功的一审一书是否为必然。 从裁判权角度来看，“1法官+X法官助理”模式在美国联邦法院系统极为成功，法官助理对证据交换、调解等裁判辅助事务的作用明显，但对如职权送达、庭审记录等保障审判权的其它辅助事务是否不必然意味一审一书为佳，应从审判辅助事务自身特点考虑为佳。从这类辅助事务的内容上，它们不像法官助理承担的裁判辅助事务具体个案的特殊性，却具有一般辅助事务的普遍性，因此审判团队的扁平化应不必然地代表审判辅助事权的扁平化配置，送达事权的集中应是可能的，通过送达事权的集中实现权责一致亦是可行的。 4 . 送达程序的正当化路径 诚如前文所言，送达个性化知识是主审法官在有限送达资源下对送达效力的评判涉及送达事实的认定和送达规则的解释。而送达事实与送达解释获得一致性、正当性的唯一途径是司法程序。但在权责失衡的设计，特别是法官亲身参与诉讼过程、暴露于送达风险之中时，送达程序的正当化面临“裁判员”与“足球员”同一困境。 从事实正当化的裁判逻辑看，演绎推理中小前提（事实）与大前提（法律）的推理过程是证据材料—心证事实—要件事实。但正如实然无法推出应然，某种证据材料能否证成某种事实，在认识论上是“仁者见仁，智者见智”。 英美法系中，采取陪审制认定事实，由两造自行选定成员的陪审团基于个体的实践理性检验证据材料，认定事实，陪审团须就事实认定达成一致，经陪审团认定的事实不可上诉，此可谓纯粹的程序正义。大陆法系中，证据材料证成事实是法官基于经验法则，所谓经验法则更多地是人类对实践的经验理性，并无确切的标准衡量。但经验法则作为人类的实践理性并无确切的标准，特别是现有送达实践中法官丰富的送达经验更不会绝对的客观正确，特别个案中尚须衡考两造的生活环境、风俗习惯、交易惯例等特殊性，因此经由心证公开、两造辩论对经验法则的试错、检验应成为大陆法系诉讼程序的实践理性要求，创新的送达知识的正当化要求法官与送达保持距离。 从权利正当化的裁判逻辑来看，原初的诉讼制度都呈现出严格的诉讼形式，原告是否胜诉，是否获得救济，不在于是否享有成文法规定的权利，而在其请求是否满足法定的诉讼形式要件，诉讼形式随着社会的发展逐步演进丰富，提供的救济也逐步丰富，德国法学巨匠温德沙伊德正是从诉权(actio)这一诉讼格式的起源、发展中获得启发，提出了德国法学理论的基础即请求权的概念，所以学者发出了“诉讼法系实体法之母”之说。 回观现代诉讼制度，日本判例创制的日照权，我国无锡中院个案创制的胚胎监管权和处置权，亦无确切的大前提（法律规范），自非成文法规定的权利，只能称之为德沃金所言的“背景性权利”，但这些权利经由诉讼程序即成为合法的权利。 证据材料达致心证事实，背景性权利达致合法权利实现“实然达致应然”，并非依靠更为高深的哲学认识，而是依靠诉讼程序，即程序正当化裁判。在法治原则下，正当化裁判的程序即为正当程序，其基本内容是“与程序的结果有利害关系或可能因该结果或蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会”。［5］正是在正当程序中，事实与权利、法律一致性的正当化经由两造辩论、上诉审等检验、试错获得了正当化。因此，送达事实认定与送达规则解释的正当化均要求法官与送达保持距离。 ［1］参见詹姆斯·C·斯科特：《国家的视角—那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》，社会科学文献出版社2011年版，第395-404页；米提斯是由斯科特于该著作中提出，米提斯最初源于希腊航海对经验、实践知识的称谓，斯科特将其概念化，专指与理性主义所推崇的科学知识相对的经验主义所推崇的实践知识。 ［2］参见徐阳光：“论建立事权与支出责任相适应的法律制度—理论基础与立法路径”，载《清华法学》2014年第5期。 ［3］参见杨清望：“司法权中央事权化：法理内涵与政法语境的混同”，载《法制与社会发展》2015年第1期。 ［4］参见谭秋桂：“德、日、法、美四国民事诉讼送达制度的比较分析”，载《比较法研究》2011年第4期。 ［5］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第11页。 核校：焦文 璐蔓
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