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本决定中，作为“设立依据”的有四类：法律、行政法规、部门规章、规范性文件。其中，共有三部由全国人大常委会通过的“法律”是被取消的行政审批事项的“设立依据”：《中华人民共和国职业病防治法》、《中华人民共和国计量法》、《中华人民共和国对外贸易法》。数量虽然不多，但笔者坚持认为：国务院不宜直接取消以法律作为设定依据的行政审批事项。 在我国现行宪法体制下，国务院行使的是行政权，本质上属于执行权；法律所依赖的是人大的立法权，本质上属于最高权。这是两种不同性质的权力，具有严格的界限，其基本的伦理关系不能混乱。例如，《立法法》规定：地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。由于地方性法规与部门规章分属于不同的立法权力，就需要适用不同的裁决规则，这是上述规定的良苦用心之处。 因此，从法理上说，以国务院文件的方式废止以法律作为设定依据的行政审批事项于理不合。 从现行法律规定来看，以国务院文件的方式废止以法律作为设定依据的行政审批事项于法无据。 宪法规定：全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；国务院改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章。《立法法》规定，全国人大有权改变或者撤销它的常委会制定的不适当的法律，全国人大会常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。由此可见，国务院只有权“改变或者撤销”部门规章等，改变、撤销、修改非基本法律权属于全国人大及其常委会。国务院行使这一权力是对全国人大及其常委会的立法权和改变、撤销、修改非基本法律权的侵犯。 当然，也许有人会说，本决定是“取消”而非“改变、撤销、修改”。笔者对此不敢苟同。目前，我国使立法失效的方法可分为两大类：一类是法定的方法，如宪法规定的“制定和修改”、“改变或者撤销”、“部分补充和修改”、“撤销”，《立法法》规定的“裁决”等。另一类是实践的方法，主要有“废止”和“取消”。前者如《全国人大常委会关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，后者如本决定。实践中还有一种有效期制度，但目前主要适用于规范性文件。 考察其词义，“取消”、“改变、撤销、修改”在主观认定方面也许有所不同，但客观上都是使原规定失去效力。本规定“取消”了以法律作为设定依据的某项行政审批事项，实际上也就使该部法律的这一法条失去了效力。因此，“取消”与“改变、撤销、修改”的法律后果是一样的，依法只能由全国人大及其常委会行使。 笔者之所以认为国务院不宜直接取消以法律作为设定依据的行政审批事项，还有一个重要原因是非常担心地方政府上行下效，导致整个法律体系出现紊乱。在现行体制下，这并非只是一种理论图景。 笔者可以举两个亲身的例子：去年，笔者去某开发区调研，其执法人员对权力下放议论纷纷：根据上级要求，上级政府将许多执法权力下放到街道一级的基层，但他们并没有必要的执法力量，关键是法律没有修改，在法律上这些被下放的权力并不由这些基层政府行使，这导致他们在应诉时处于十分被动的局面，用他们的话来说，应诉时只能糊；前年，笔者参加了某县权力清单的专家审查会，发现该县提出的权力清单草案将县政府及其部门所拥有的全部权力分为两类：保留的权力和撤销的权力。而撤销的设定依据中许多是现行有效的法律、行政法规等。笔者对此不予认同，指出县政府实质上是废止了国家大法。好在出席会议的其他专家也认识到了问题的严重性，经过讨论、修改，一个月后，该县将600多项权力分为常用的和不常用的权力两类，笔者才在专家意见书上签字，因为“不常用的权力”这一说法至少保留了法律人的脸面。现在，此类反法治的改革甚多，这也是导致人们对推进法治信心不足的一个重要原因。 解决上述问题的方法，一是国务院自己纠错，从本决定中删除三部法的名称；至于内容，出于中国特色的考虑，不动也罢。二是全国人大常委会撤销本决定中涉及法律的相关内容，并主动将三部法律中的相关条文废止或修改，以保持与本规定的一致性。这两种做法都很谦卑，工作量也不大，但估计其可能性微乎其微。最有可能的是第三种做法：就这样了，怎么的！ 我想说的是：好事情要好好做，以后遇到此类事情最好先由国务院提出修法建议，全国人大及其常委会深入讨论后进行法律的废改立释，再由国务院发布决定或制定行政法规执行，于理不合、于法无据、后果严重的做法应当止于全面依法治国的今天。否则，再怎么做，也属违法！ 2016年2月21日星期日 |
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