欺诈性赌博行为的定性

万宝全书 2016-10-01

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欺诈性赌博行为的定性

湖南省刑事法治研究会2016-10-01阅读原文

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案例

邹某在某监狱服刑期间，与同为服刑犯的严某等20余人多次赌博，其中也不乏有少部分狱警。邹某在参赌过程中一直输钱，由于认为是赌运不佳而未予以重视。有细心的狱友提醒他戴隐形眼镜可以透视纸牌，邹某才发觉其参赌的纸牌有问题，遂揭发此案。

讨论焦点：欺诈性赌博的行为该如何定性？

诈骗罪

欺诈性赌博是以赌博为名行诈骗之实，赌博只是诈骗的手段行为。行为人事先设置骗局，诱使他人参与赌博并以欺诈手段控制赌局，使被诱骗者误以为自己是赌博输方，基于错误认识而自愿交付财物，符合诈骗罪的构成要件，应定诈骗罪。

赌博罪

《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（下称批复），中明确表示，“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”因此设置圈套诈骗他人参赌获取钱财的行为应以赌博罪论。

笔者观点

笔者认为，对欺诈性赌博行为的定性不能一概而论，需根据欺诈性赌博的不同行为方式，作出具体判断。

欺诈性赌博既具有欺骗的性质又具有赌博的色彩，是指行为人事先设计好赌局，诱使相关当事人参与赌博陷入骗局，行为人通过欺诈手段操纵赌局和胜负结果，以达到取得对方财物的不法目的。关于欺诈性赌博的行为方式，有学者认为主要存在如下两种情况，其一是设置圈套诱使他人参与赌博，即诱使型赌博，或者圈套型赌博；其二是以赌博为幌子行诈骗之实的赌博型诈骗。具体来说，圈套型赌博中欺诈的特征是以欺骗、隐瞒真相等方式诱骗本无赌博意思的人参与赌博，但在赌博过程中仍是靠运气和自身能力各负盈亏，而赌博型诈骗中欺诈的特征是通过欺诈手段控制整个赌局以及胜负结果，营造输赢靠运气的假象以诈骗对方财物，这种欺诈贯穿赌博行为始终，换言之，赌博只是诈骗的手段行为。可见，相关学者认为圈套型赌博旨在诱使他人参赌，赌博行为仍然符合输赢不定的本质，而赌博型欺诈行为旨在非法占有他人财物，行为人完全通过欺诈手段制造“只赢不输”的赌博结果。

然而，在现实生活中，诈赌手段层出不穷，上述行为方式的归纳虽有一定的合理性，但却排除了在赌博行为中偶然性并未丧失但有所减弱的情形。笔者认为，应当以是否具有营利目的和对结果偶然性的支配程度综合判断。对诈赌的行为方式的分类，可将圈套型赌博的行为方式扩大理解为包括诱赌和影响结果偶然性的相互串通型诈赌在内的广义的圈套型赌博，其次就是支配结果偶然性的赌博型诈骗。这种分类标准的合理性在于：其一，这种分类方法能够避免将影响但不支配胜负结果偶然性的欺诈行为排除在赌博罪之外。倘若圈套型赌博排除将赌博过程中使用一定欺诈手段，但对结果偶然性的不具有支配作用的欺诈赌博行为，并将其一律定性为他罪，不仅会不当缩小赌博罪的成立范围，还会不当扩大诈骗罪的成立范围，极易造成罪刑失调现象；其二，现实的赌博行为中，普遍存在当事人在赌博过程中相互串通，企图采用较为低级普通的欺诈手段降低输钱概率的情形，如打手势之类，这种相互串通的普通欺诈具有易被识破，且对结果不具有支配力的特点，因此尚未超出赌博罪的犯罪构成要件，不宜以他罪论处。

具体而言，笔者认为，对欺诈性赌博应当结合其行为方式分两种情形分析：

一、在仅使用诱骗行为诱使他人参赌，赌博过程中遵守规则，以及在赌博过程中相互串通使用“千术”，但不控制胜负结果的圈套型赌博中，“诱赌”的欺诈行为仅发生在赌博前，未及于赌博过程中，所以仅成立赌博罪。而行为人在赌博过程中大多会使用一定的诈术欺骗对方，但这种欺骗行为的程度尚未达到足以支配整场赌局时，赌博行为的结果偶然性仍然存在，受骗者并不会因为这种欺骗行为而做出“自愿”交付财务的处分行为，即便发生财产损失，也与欺骗行为没有必然联系，仍应认定为赌博罪，而非诈骗罪。

二、在赌博型诈骗中，行为人采取诸如在赌局上安装摄像头、用特殊材料做标记等欺骗手段设置赌局，营造输赢不定的假象，从而支配赌博结果以骗取他人财物。此种情况下，行为人的欺骗行为已经足以消除赌博行为的结果偶然性，不具有赌博的基本特征，此时的“赌局”实际上是“骗局”，行为人的欺诈手段已经足以使他人陷入并维持着公平赌博、牌运不佳的错误认识，并基于错误认识处分个人财产。行为人的手段行为是设置赌局，目的是骗取他人财物，完全符合诈骗罪的构成要件。

结合上述邹某监狱涉赌案进行分析。笔者认为行为人的欺诈性赌博行为构成诈骗罪，理由如下：

首先，该行为已经丧失了赌博的基本特征。行为人通过对纸牌采取做记号等较难为常人所发现的欺诈手段，从而支配着赌局的胜负结果，使赌博结果丧失了偶然性，不再符合赌博的基本特征。

其次，行为人主观上，使用欺诈手段组织赌博获取赌资，不符合赌博罪“以营利为目的”的主观要件。相反，使用欺诈手段组织赌博，欺骗他人获取财物，具有非法占有他人财物的目的，符合诈骗罪的主观条件。

最后，邹某在之前与狱友的赌局中，由于狱友采取了欺诈手段，事先设计好具有缺陷、可以单方面控制的赌局，诱使邹某参与其中，邹某误认为赌局正常，并维持着“手气不佳”的错误认识而“自愿”交付赌资，邹某在赌博过程中长期维持这一认识错误处分财产，完全符合诈骗罪的犯罪构成。但是，如果邹某明知骗局后仍然参与赌博，此时，虽然行为人仍以诈赌手段获取邹某钱财，但邹某并非基于认识错误而进行财产处分行为，对其后的财物损失只能认为是自陷风险的行为，不应累计为诈骗罪的既遂数额。