【一周精选】PPP项目该签订何种合同？

版权声明：原文刊登于《中国勘察设计》杂志2016年09期，版权为《中国勘察设计》杂志社所有。欢迎转载，转载请注明作者及出处。

PPP项目该签订何种合同？

贵州匠心律师事务所 李金升

 

经过2015年的PPP项目元年后，2016年，PPP项目进入落地期，各PPP项目相继落地。但落地的时候，对于社会资本方与政府方该签订什么样的合同，却产生了一些不同的看法：有的认为应该签订特许经营协议，有的认为应该签订PPP项目合同，有的认为应该同时签订特许经营协议和PPP项目合同，有的甚至认为PPP项目合同就是特许经营协议或PPP项目合同中就已经包含了特许经营协议。那么，在这些不同说法中以及在PPP项目落地过程中，究竟应该如何签订PPP项目合同或特许经营协议？或者说在同一个PPP项目中，可否同时签订PPP项目合同和特许经营协议？对此，本文将根据国家相关政策法规，予以详细分析。

PPP项目合同不等同于特许经营协议或

PPP项目合同并未包含特许经营协议

 

PPP项目合同与特许经营协议的体例结构有着非常大的区别

不管是财政部发布的《PPP项目合同指南（试行）》，还是国家发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委、财政部等6部委令第25号）中规定的特许经营协议的体例，与PPP项目合同都有非常大的区别，如表1所示。

表1

PPP项目合同与特许经营协议的性质有重大区别

PPP项目合同，签约主体为平等主体，该份合同为民商事合同，产生纠纷后，争议解决方式为仲裁或民事诉讼。

特许经营协议，签约主体非平等主体，该份合同为行政合同，产生纠纷后，争议解决方式为行政诉讼，不可仲裁。

如上，即为PPP项目合同与特许经营协议在性质上的重大区别。对此，在财政部发布的《PPP项目合同指南（试行）》以及国家发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》中，都有明确说明：如《PPP项目合同指南（试行）》第二十节“适用法律及争议解决”中规定友好协商、专家裁决、仲裁或诉讼均可作为争议解决的方式；《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》更是开篇“强调合同各方的平等主体地位。合同各方均是平等主体，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定并保障权利义务”。对于争议解决，在其第十四章“争议解决”中列出了协商、调解、仲裁或诉讼等方式。

但是对于特许经营协议，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条明确规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第十一条明确规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”

因此，PPP项目合同与特许经营协议属于性质完全不同的两类合同，不可以混为一谈。

PPP项目合同与特许经营协议

不能并存于同一个PPP项目的理由

在实务操作中，部分人员认可了作者的观点，即PPP项目合同不等同于特许经营协议或PPP项目合同并未包含特许经营协议，PPP项目合同与特许经营协议是完全不同的两类协议。但新问题也接着产生，既然是两份不同性质的协议，就不应该在同一个PPP项目中存在。理由如下：

PPP项目合同体系中并未包含特许经营协议

根据财政部《PPP项目合同指南（试行）》规定，在PPP项目中，项目参与方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，构成PPP项目的合同体系。PPP项目的合同通常包括PPP项目合同、股东协议、履约合同（包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等）、融资合同和保险合同等。其中，PPP项目合同是整个PPP项目合同体系的基础和核心，如图1所示。

图1 PPP项目基本合同体系

从图1可以看出，PPP项目合同基本体系并未包含特许经营协议，因此笔者认为，在同一个PPP项目中，只需要签订PPP项目合同即可，无须签订特许经营协议。

同时，在国家发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》中也规定：“项目合同由合同正文和合同附件组成，《合同指南》主要反映合同的一般要求，采用模块化的编写框架，共设置15个模块、86项条款，适用于不同模式合作项目的投融资、建设、运营和服务、移交等阶段，具有较强的通用性。原则上，所有模式项目合同的正文都应包含10个通用模块：总则、合同主体、合作关系、项目前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决以及其他约定。其他模块可根据实际需要灵活选用。例如，建设-运营-移交模式的项目合同除了10个通用模块之外，还需选用投资计划及融资、工程建设、运营和服务、社会资本主体移交项目等模块。”在此也未提及特许经营协议并存事宜。

 

PPP项目并不等同于特许经营项目

对于PPP项目与特许经营项目之间的异同，大家各执己见，但有一个基本共识，那就是PPP项目绝对不等同于特许经营项目。这可以从国家相关政策法规的规定中有所了解。

对于PPP项目的定义，一是可以从《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）的规定中可知：“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。”二是可以从《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）的规定中可知：“政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。”

对于特许经营项目的定义，一是可以从《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委、财政部等6部委令第25号）第三条的规定可知：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”二是可以从《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号）第二条的规定可知：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”

因此，既然PPP项目并不等同于特许经营项目，在同一个PPP项目中，不应该同时签订PPP项目合同和特许经营协议。

认为PPP项目合同与特许经营协议

可以并存于同一个PPP项目的理由

有些PPP项目中包含政府的特许经营

虽然PPP项目不等同于特许经营项目，但是在某些PPP项目中，是包含了政府的特许经营的。在《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）中明确规定“政府和社会资本合作（PPP）模式……，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。”因此，在具体的PPP项目中，可以采取特许经营方式来实施PPP项目，也可以采取购买服务方式来实施PPP项目，还可以采取股权合作方式及采取其他方式来实施PPP项目，如图2所示。

图2

因此，在以特许经营方式实施的PPP项目中，既可以签订强调合同各方的平等主体地位的PPP项目合同，也可以签订带有政府行政许可性质的特许经营协议。

如果投资人自身具备施工资质和能力而不再招标施工单位的前提之一是特许经营项目

现在有很多PPP项目都属于新建或改建类PPP项目，都需要施工单位提供工程建设服务，施工单位也希望通过参与PPP项目承接更多、更大的建设项目。但是在我国工程建设项目招标投标制的强制要求下，在PPP项目中，如果施工单位作为社会资本或联合其他投资人作为社会资本，在参与政府方依法选择社会资本的程序后，如果一旦中标社会资本，后期是否可以不再启动施工的招标投标程序而可以直接发包给具备施工资质和能力、也具有投资人身份的施工单位呢？对此，很多人都表示认可，可以不再招标，直接由项目法人委托给具有施工资质和能力的投资人进行施工。该观点的法律依据为《中华人民共和国招标投标法实施条例》（国务院令第613号）第九条的规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标……；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供……”

因此，为快速推进PPP项目，政府方和社会资本方都不约而同地提及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第三项的规定，希望直接发包PPP项目中的施工项目给具有相应资质和能力的社会投资人。但双方也同时注意到，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第三项的规定中提及的是特许经营项目而非PPP项目，因此，对于具有特许经营性质的PPP项目，双方也希望同时签订特许经营协议。

只有具备特许经营的PPP项目中才可以

同时并存PPP项目合同和特许经营协议

通过上述分析，我们可知并非所有的PPP项目均包含特许经营，在没有特许经营的PPP项目中，是不适合签订特许经营协议的。对此，政府方和社会资本方一定要清楚地认识到，不能为了规避施工招标，误将没有特许经营的PPP项目，一概以《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第三项的规定作为“护身符”，由项目法人直接委托投资人施工，即使该投资人具备相应的资质、能力等，也不可以。因为该PPP项目中不具有特许经营，也就不能适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第三项的规定。

当然，在具有特许经营性质的PPP项目中，是可以同时签订PPP项目合同和特许经营协议的，也可以适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第三项的规定，由具有相应资质、能力的投资人与项目法人通过直接发包的方式实施施工等工程建设任务。最后，笔者再次重申，PPP项目合同不等于特许经营协议，在具有特许经营性质的PPP项目中，不能仅签订PPP项目合同以代替特许经营协议，也不能仅签订特许经营协议以代替PPP项目合同，而是两个合同均须签订。（本文作者为高级律师、招标师、经济师，贵州匠心律师事务所合伙人、副主任）