刑法第三百八十四条将挪用公款后归个人使用的具体用途进行了具体的描述，加之司法实践中，挪用公款罪通常情况是既有"挪"的行为又有"用"的行为（挪动公款和使用公款是同时发生的），公款在挪出后，通常在很短的时间内就被使用，所以在绝大多数挪用公款案件中，被挪出的公款都被实际使用了。对行为人挪出并实际使用的公款的行为，司法机关一般以挪用公款罪对行为人定罪量刑，挪用公款罪的客观行为似乎给人以复合行为的印象；在挪用并使用公款情况下，对行为人定罪量刑不存在争议。但是司法实践中也有"挪而未用"现象，对此行为的处理，刑法理论分歧较大、各地司法机关做法不一 [1]，影响了该罪的科学认定。我们认为，只有将公款"挪"出的行为，才是挪用公款罪的实行行为，"使用"并非挪用公款罪的客观构成要件，"挪而未用"也可能成立挪用公款罪。
首先，挪用公款罪侵犯的法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。挪用是指未经合法批准或违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。行为人使公款脱离单位后，及时尚未使用该公款的，也属于挪用。行为人将公款划入自己的银行账户，准备日后炒股、买房、赌博的，即使尚未使用该公款，也属于挪用。"挪而未用"同样侵犯公款的占有权、使用权、收益权。刑法设立挪用公款罪的宗旨就在于保护公款的使用权不受侵犯，因此注重的是公款是否被挪出，至于公款是否被实际使用，不是刑法关心的重点。只要行为人挪动了公款并使公款脱离了单位的控制，就侵犯了单位对该款项的占有、使用和收益权，破坏了公款所有权的完整性，同时也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。司法认定中不应等待行为人将挪出的款项使用之后，才确认危害后果的发生。行为人挪出公款后，即使未来得及实际使用，只要具备法律规定的其他要件，发生了公款使用权受到侵犯的结果，完全可以认定其构成挪用公款罪既遂。所以在"挪而未用"的案件中，只要挪用公款罪的"挪动"要件成立，公款实际上没有被使用的事实，不影响公款使用权被侵犯的结果，所以可考虑犯罪既遂的成立。 [2]刑法规定的挪用公款"归个人使用"，其用意并非要求行为人或使用人实际使用公款，而着重强调的是行为人将公款挪出的目的，即公款究竟挪作个人使用还是公用（不然，"挪用公款"一语中已有"用"一字，再规定"归个人使用"纯属多余）；刑法规定挪用公款罪所要惩罚的是那种将公款挪作"个人使用"的行为，这种行为与将公款挪作国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体使用的行为是有区别的：对法益（公款）侵害的危险程度不同，立法区分不同情况作不同的规定：挪用公款公用原则上不作为犯罪论处，但是挪用特定款物的，即使公用，也构成挪用特定款物罪。
其次，从复合行为理论要求看，"使用"并非挪用公款罪的客观构成要件。复合行为要求侵犯两种以上法益，如抢劫罪既侵犯了被害人的人身法益又侵害其财产法益、强奸罪既侵犯了被害人的人身法益又侵犯被害人的性的自主权。而在挪用公款罪，不存在两个以上法益，因此将挪用公款罪的客观要件理解为一种复合行为是不正确的，"使用"并非挪用公款罪的客观构成要件。公款被"挪"后的"使用"，只是对一般情况下挪用公款案件的事实描述，而不是对挪用公款罪犯罪构成要件的揭示。虽然从词义上看，挪用公款罪既要求有"挪动"又要求有"使用"公款，但对使用公款应做如下理解："挪"是挪用公款罪客观方面的行为要素，无此行为，则不成立挪用公款罪；"用"不必是一种客观行为，而是-种目的要素。虽然在实际发生的绝大多数案件中，"用"是紧随"挪"发生之后的一种伴随行为，但在个别特殊的场合，行为人完成了"挪"的行为以后来不及使用公款即案发。如果能够查明挪用公款的目的是将公款用于营利活动或者非法活动，则仍然应当按照挪用公款用于营利活动或者非法活动处理；如果无法查明被挪用的公款的目的用途、但在数额和时间方面符合法定的条件的，也可能充足挪用公款的构成要件。这就是说，挪用行为中的"挪"应理解为挪用公款罪客观方面的构成要素，而"用"属于该罪客观方面的超过要素。
再次，刑法第三百八十四条将挪用公款后归个人使用的具体用途进行了具体的描述是就常见、易发情形及其社会危害性大小不同而言的，立法之所以将挪用公款归个人使用区分为三种类型，并对各种类型的成立条件做不同的规定，是因为三种具体表现形式下成立挪用公款罪的要求不一样、社会危害性大小程度不一样。[3] 刑法按照公款被行为人意图使用的用途和实际使用用途的风险大小分为三种情形，其中，行为人挪用公款归个人使用进行非法活动、营利活动以外的其他活动的情形，在构成犯罪的要求上是最严格的。也就是说，在这种情形下，不仅行为人挪用公款的数额必须达到"较大"标准（1万元至3万元），而且挪用公款必须超过三个月未还。所以，行为人将公款挪出不足三个月，自然是不构成挪用公款罪的。至于行为人挪出公款后，公款是否实际被使用，根本就不用再去考虑。[4] 因为这种情形下，只有当数额较大的公款挪出超过三个月时，才有必要讨论"挪而未用"的问题。同样道理，其他两种情形下，也只有当公款数额达到一定标准时（挪用公款进行非法活动达到5000元至1万元，挪用公款进行营利活动达到1万元至3万元），才存在讨论"挪而未用"是否构成挪用公款罪以及成立挪用公款罪既遂还是未遂的问题。但是，按照公款用途的风险大小划分为三种不同的情形并不意味着"使用"行为是挪用公款罪的客观构成要件要素，相反，使用行为只是确认用途的资料与根据。
最后，１９９８年４月２９日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。２００３年１１月１３日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第（七）项就挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质就如下认定：挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备"数额较大"和"超过三个月未还"的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。[5] 据此，挪用公款进行赌博、走私等非法活动的，不仅构成挪用公款罪，而且构成赌博罪、走私罪等犯罪，应实行数罪并罚。由此可见，最高人民法院坚持的立场是使用公款的行为并不属于挪用公款罪的客观构成要件。
需要说明的是，使用公款进行非法活动的行为，不属于不可罚的事后行为。不可罚的事后行为是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。不可罚的事后行为，之所以并不另成立其他犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益（缺乏违法性），也可能是因为事后行为缺乏期待可能性（缺乏有责性）。 不可罚的事后行为以行为人犯罪后的第二行为符合其他犯罪构成要件为前提，如果不符合其他犯罪的构成要件，则不能称之为"不可罚的事后行为"。"用"公款只是对被"挪"公款的进一步处理行为，"用"本身不是对刑法保护的法益的侵害。故对挪用公款后实际进行营利活动、非法活动（不包含犯罪活动）的，刑法不再另行评价，但是如果行为人挪动公款后的"使用行为"构成犯罪的，应根据数罪并罚的规定处理。
总之，将公款"挪"出的行为，才是挪用公款罪的实行行为，"使用"并非挪用公款罪的客观构成要件，只是确认用途的资料与根据，"挪而未用"也成立挪用公款罪：行为人完成了挪动公款的行为，并有证据证明其目的是将公款用于非法活动的，应认定其构成挪用公款罪既遂；行为人完成了挪动数额较大的公款的行为，并有证据证明其目的是将公款用于营利活动的，亦应认定其构成挪用公款罪既遂；行为人将数额较大的公款挪至个人控制之下，超过三个月未还，虽无证据证明其使用公款的目的，仍应认定其构成挪用公款罪既遂；而只有在"挪"的行为本身处于未完成状态时，才可以认定未遂。但是，由于公款的用途在决定挪用公款行为是否构成犯罪方面起着十分重要的作用，而在"挪而未用"案件中，被挪出的公款并未被实际使用，应根据挪用人（含使用人）对公款的使用目的来具体确定是否成立犯罪，当然这涉及证据问题。如果无法确定行为人挪用公款的真实意图，应本着有利于被告人的原则，推定其为挪用公款进行"非法活动"、"营利活动"以外的其他活动。
注释： [1]第一种意见认为，挪用公款以归个人使用未构成要件。理由是挪用公款罪的构成必须同时具有"挪动＋使用"的行为，无论以何种方式使用了公款，必须实际使用，否则就不构成挪用公款罪。第二种意见认为，"挪而未用"的情形属于挪用公款未遂。很显然，这种观点认为，挪用公款是一个复合行为，实行行为是"挪"和"用"的结合，其中"挪"是前提、"用"是目的，仅仅有"挪"的行为而缺少"用"的行为，尚不完全具备犯罪的客观要件，所以，即使行为人将公款挪出，其犯罪数额和挪出公款未还的时间等因素也符合刑法及司法解释的挪用公款罪成立的要求，也不能以挪用公款罪的既遂论处，而只能以挪用公款罪的未遂定罪处罚。第三种观点认为，应以挪用公款罪论处。理由是行为人虽然没有实际使用公款，但同样造成了公款失控的后果，侵犯了对公款的占用权、收益权，影响了国家工作人员职务行为的廉洁性。
[2]挪而未用的，也可能成立犯罪中止。如行为人挪用公款意图进行营利活动或非法活动，如果挪用公款过程中出于本人的意志放弃犯罪意图而未继续挪用的，符合犯罪中止的特征，应以犯罪中止论。
[3]挪用公款罪的客观构成要件为国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归个人使用，在此前提下分为三种情况：一是挪用公款进行非法活动；二是挪用公款数额较大、进行营利活动；三是挪用公款进行营利活动、非法活动以外的活动，数额较大，挪用时间超过了３个月。
[4]如果认为使用行为是挪用公款罪的构成要件行为，则无法解决以下两个问题：第一个问题是明知是挪用的公款而使用的第三人均成立挪用公款罪的共犯，这显然不妥，因为只有在使用人与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用款的，才成立挪用公款罪的共犯；第二个问题是挪用公款进行非法活动构成犯罪的，不能实行数罪并罚，这也不妥。例如，挪用公款后用于贩卖毒品的，理应成立挪用公款罪与贩卖毒品罪，而不能仅评价为一个挪用公款罪。
[5]此座谈纪要出台前的马向东挪用公款案，法院也是坚持此立场（２００１年１０月公布判决）。基本案情是：1998年12月4日，马向东指使沈阳市财政局原局长李经芳、沈阳市城建局原局长宁先杰和香港居民尤某某在香港注册成立定志有限公司，李经芳为董事长，宁先杰和尤某某为董事，尤某某为经理。1999年１月，马向东、宁先杰、李经芳去香港代表沈阳市人民政府给在招商引资巾作出突出贡献的港商发奖金。发奖后，马向东指令他人将发奖金剩余的公款398799．19美元打人定志有限公司账户。回沈阳后，马向东向沈阳市政府主要领导汇报在香港发奖金剩余约４０万美元，但没有提及在香港注册定志有限公司的事。1999年6月，尤某某从定志有限公司账上提2．52万美元，用于支付其1999年1至6月工资12万港币，即每月2万港币，以及马向东、李经芳、宁先杰于1999年6月在香港赌船上赌博时的餐费、住宿费等。定志有限公司自注册以来没有开展过任何业务。1999午7月６日，经沈阳市政府要求，马向东指令他人将打人定志有限公司的款项汇回原账户。该案在诉讼过程中，关于马向东将公款约40万美元打人定志公司账户的行为是行构成挪用公款罪的问题，是控辩双方激烈争论的焦点。辩护人认为，虽然马向东使用了部分费用，但其余大部分公款还存放在定志有限公司的账户中而尚未被实际使用，且马向东挪动公款的真实意图不明确，不能证实马向东具有个人使用的目的，因而其行为不构成挪用公款罪。南京市中级人民法院和江苏省高级人民法院的判决、裁定均认定马向东的行为构成挪用公款罪。
[6]例如，行为人将盗窃的财物予以毁坏的行为，没有侵犯新的法益，所以不另成立故意毁坏财物罪；行为人将伪造的货币出售给知情的第三人，没有侵犯新的法益，所以不成立出售假币罪，但是，如果事后侵犯了新的法益，且不缺乏期待可能性，则应认定为数罪。如行为人将盗窃的数额较大的仿真品冒充文物出卖给他人，骗取财物的，应以盗窃罪、诈骗罪数罪并罚。
（作者系黄淮学院社会科学系讲师、刑法学硕士）
