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《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 这一规定在实务中引发一些争议，主要对于“用工主体资格”和“用工主体责任”的分歧，尤其是后者。 其中的关键点又在于“用工”的界定。 为此，小号之前已经发过两篇文章，对“用工”进行了初步分析。同时发出要约，请各位民法大咖，帮助寻找民法中的“用工”！ 至今木有回音！看来还是只能继续在劳动法语境中分析“用工”概念了！
如前所述，汉语词汇中没有“用工”的解释。那，我们退而求其次，查一下“工”的解释吧。汉语中对“工”有11种解释。笔者愚见，认为“用工”的“工”应该是第2种解释，即“个人不占有生产资料，依靠工资收入为生的劳动者：～人。～人阶级。～农联盟。” 如此理解，则“用工”应该就是使用劳动者，使用工人，使用劳动力了。 杨景宇、信春鹰等著：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第22页。“用工”：“劳动者实际提供劳动”。 有研究指出，“用工”是双方法律行为，“用工”的内涵包括两个方面：一方面是劳动者具有付出劳动的行为；另一方面为用人单位具有招收录用劳动者，接受劳动者的劳动给付，并根据其提供的劳动量支付薪水报酬的行为。（《劳动合同法》中“用工”概念研究》） 从江湖之言来看，百度百科对“用工”相关词语的解释都围绕劳动关系而进行。 从朝堂之言来看，《劳动合同法》对“用工”各门徒的界定，都是围绕劳动关系进行。 从对“用工”众门徒的逐一分析，可以得出这样的结论：用工=劳动关系。唯一的例外就是，劳务派遣用工让劳动关系分家，用工=劳动，但用工≠关系。但这是《劳动合同法》的特别规定中，对用工=劳动关系的例外规定，这是法定例外情形。 不免有很多质疑声音：凭什么用工就等于劳动关系？凭什么用工不是雇佣关系？凭什么用工不是劳务关系？ 小号今天再发一篇，继续深挖“用工”。从主体维度、时间维度、形式维度、数量维度四维角度，继续分析“用工”。 劳动关系的双方即用人单位和劳动者，就是用工的双方主体。此处对劳动者略过，详情请参见小号2016年7月4日文章，《〖概念辨析〗 劳动者（laborer）》。 1.“用工单位” 在日常生活中，“用工单位”的概念可能会出现一些偏差，即把“用人单位”称为“用工单位”。但从法律概念上，两者是不一致的。 《劳动合同法》第五章特别规定专门规定了劳务派遣制度，规范称呼派遣单位和用工单位。用工单位，这是从主体维度对“用工”进行界定。即实际使用劳动者的单位，与派遣单位相对应。用工单位对劳动者用工，与劳动者有劳动没有关系，派遣单位没有对劳动者用工，与劳动者有关系没有劳动。 2.“用人单位” “用人单位”与“用工”的关系，需要从两个层面进行剖析，即一般劳动关系和劳务派遣关系。 （1）标准劳动关系中的“用人单位” 在标准劳动关系中，“用人单位”自己“用工”，则“用人单位”和“用工”就有直接联系，或者说“用人单位”成立的前提是“用工”。 规定：《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 （2）劳务派遣中的“用人单位” 在劳务派遣中，“用人单位”为劳务派遣单位，不直接“用工”，只是要与“用工单位”约定派遣协议明确权利义务等。 规定：《劳动合同法》第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条 规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 3. “非法用工” “非法用工”是指用工的主体不合法。具体包括用工的双方当事人，即单位一方和提供劳动一方。 规定：《劳动法》第十五条第一款 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条 本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。 前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。 从时间维度对“用工”进行界定，包括时间起点、时间终点、时间段。 1.“用工之日” “用工之日”，从时间起点维度对“用工”进行界定。即用人单位开始使用劳动者，劳动者开始为用人单位提供劳动，接受用人单位管理的第一天。简单地说，就是劳动者入职的第一天，就是劳动者上班的第一天。明确了用工之日建立劳动关系标准。 规定：《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 2.“终止用工”、“用工起始时间” 从时间终点维度对“用工”进行界定。 规定： 《劳动合同法》第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 《劳动合同法实施条例》第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 用工终止，也就是劳动关系终止，具体表现为解除劳动合同、终止劳动合同、终止事实劳动关系三种形态。 3.“用工期限”、“连续用工” 从时间跨度维度对“用工”进行界定。 规定：《劳动合同法》第五十九条第二款 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务：……（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工期限，即劳动合同期限，也是劳动关系存续期限。 用工形式”，即用工的方式，这是从形式维度对“用工”进行界定。“按照《劳动合同法》规定，主要区分为“基本用工形式”和“补充形式”。当然，还有其他区分标准，如全日制和非全日制，劳动合同用工和事实用工等。 （一）从劳动关系不同类别区分不同用工形式 1.“基本”和“补充” 从用人单位是否直接用工角度，将用工形式分为基本和补充，即对应一般劳动关系和劳务派遣关系。 规定：《劳动合同法》第六十六条第一款 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 （1）“劳动合同用工”=“基本用工形式” 劳动合同用工即直接用工，劳用双方直接建立劳动关系。 （2）“补充形式”=“劳务派遣用工” 劳务派遣用工存在两个单位，派遣单位负责关系，用工单位负责劳动。 2.“全日制”和“非全日制” 从“用工”的时间长短角度，分为全日制用工和非全日制用工，具体表现为全日制劳动关系和非全日制劳动关系。 规定：《劳动合同法》第六十八条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。” 《最低工资规定》第五条：“最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。” （1）全日制用工 全日制用工是主流的用工形式，绝大多数劳动者都是全日制用工的劳动者，即平均每日工作时间超过四小时，就是全日制用工。 这里需要注意的是，实践中一般实行八小时工作制，但八小时并不是判断全日制和非全日制的时间标准。按照法律规定，只要超过四小时，如每天工作五小时，也属于全日制用工。 （2）“非全日制用工” 即小时工，工作时间每天平均不超过四小时，可以不订立书面劳动合同，用人单位秩只需缴纳工伤保险费，劳动报酬至少15日支付一次。 3.合同用工和事实用工 按照双方是否订立书面劳动合同，可以区分为劳动合同用工和事实用工，即对应劳动合同关系和事实劳动关系。 规定： 《劳动合同法》第十条第一款 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 《劳动合同法实施条例》第六条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 （二）劳务派遣中的用工岗位界定 用工岗位本属用人单位用工自主权范围，但为了规范劳务派遣，法律对劳务派遣的用工岗位进行了诸多限制。 规定：《劳动合同法》第六十六条第二款 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 《劳务派遣暂行规定》第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。 （三）用工手续办理 用人单位用工的，需要到劳动行政部门办理用工登记备案手续。 从劳动合同鉴证到用工登记备案，经历了一个发展过程。此处略过。 此外，还有劳务派遣用工数量限制方面，还有用工方案的备案手续。 规定：《劳务派遣暂行规定》第二十八条第二款 用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。 用工数量，即使用多少劳动者，本是用人单位自主权限，由用人单位根据自己单位情况自行决定，国家一般不会进行干预。 之所以提出数量维度，从数量维度对“用工”进行界定，仅限于劳务派遣中，在直接用工方式中从未在数量维度方面对用工进行任何限制和要求。出于对劳务派遣是补充用工形式的立足点，为防止劳务派遣的滥用，对劳务派遣的用工数量进行限制。 当然，劳务派遣的三性岗位界定是最根本的，但在定性难时，通过数量进行控制属于下策。 1.“用工数量” 规定：《劳动合同法》第六十六条第三款：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。” 2.“用工总量” 规定：《劳务派遣暂行规定》第四条第二款 前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。 3.“用工比例” 规定：《劳务派遣暂行规定》第四条第三款 计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。 《劳务派遣暂行规定》第四条第一款 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。 在劳动法语境中，用工=劳动关系！ 规定： 《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 《劳动合同法》第十条第三款 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 各位亲，如有认为用工≠劳动关系的，请不吝赐教，给予笔者指点一二，当然要在劳动法语境中喔！ 先行谢过了！
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