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一审法院认为，各方当事人争议的焦点为：(一)讼争合同的性质和效力;(二)江西通威公司是否拖欠黄国盛、林心勇工程款;(三)江西通威公司是否应承担拖欠工程款的利息;(四)黄国盛、林心勇要求泉三高速公路公司在其所主张的工程款本息范围内停止向江西通威公司支付工程款的诉讼请求是否成立。 (一)关于讼争合同的性质和效力问题。 黄国盛与通威QA4段项目经理部分别于2006年6月12日、2006年7月13日签订的《公路建设工程施工劳务承包合同》约定内容表明，江西通威公司将其承包的泉州泉三高速公路QA4合同段一定范围内的路基土石方、涵洞、防护排水、隧道等工程交由黄国盛、林心勇施工，并非仅将工程中的劳务作业发包给黄国盛、林心勇，故其与黄国盛、林心勇之间签订的上述合同名为劳务承包合同，实为分包合同。黄国盛、林心勇不具备相应的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款关于“本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，黄国盛、林心勇与江西通威公司之间的分包合同，违反法律、行政法规的强制性规定应认定无效。 本案讼争工程于2009年3月15日竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，可参照黄国盛与通威QA4段项目经理部之间签订的合同约定结算诉争工程价款。 (二)关于江西通威公司是否拖欠黄国盛、林心勇工程款问题。 解决这一问题，涉及到对如下问题的认定： 第一，讼争工程的造价。 1.2006年7月30日的《说明》及2008年7月31日的《通知》能否作为结算依据。 双方当事人对福建正中司法鉴定所出具的鉴定结论均无异议，该鉴定结论可予采信。若鉴定结论能确定上述两份检材上的打印文字是同一时间形成，则可认定该两份证据是伪造的，因黄国盛称《说明》与《通知》分别在文件载明的落款时间后不久收到，因此该两份证据的打印文字形成时间不可能相同。但鉴定结论仅能确定两份证据上的印章同一时间形成，尚不足以确定该两份证据是伪造的。一是，实践中印章有两种加盖方式，一种是随用随盖，即在打印的文字上加盖印章;另外也存在一些单位为了业务方便，事先一次性在多份空白纸张上盖好公章以备不时之用的情形，这种情形下就存在落款时间不同，而印章形成时间相同的可能性。二是，江西通威公司称该两份证据上的印章可能是黄国盛、林心勇盗盖或者提交工程资料给江西通威公司审核时夹杂空白纸张，江西通威公司在没注意的情况下加盖的，但江西通威公司没有就该主张提供相应证据。同时，建设方对施工方提供的工程资料的审核通常十分谨慎，江西通威公司有关没注意情形下加盖公章的说法不符合常理。三是，江西通威公司以2008年7月23日《补充协议》的合同文本是由其持有直至2011年才交给林心勇为由，主张2008年7月23日《补充协议》在签订当时并未成立生效，其不可能出具2008年7月31日《通知》来变更上述《补充协议》的内容，理由不能成立。即便2008年7月23日《补充协议》的合同文本在签订当时未交给黄国盛和林心勇，但黄国盛作为《补充协议》的缔约方知道协议内容，且黄国盛和林心勇对《补充协议》涉及的工程已施工完毕，故江西通威公司主张该《补充协议》在签订当时尚未成立生效，理由不能成立。江西通威公司在2008年7月23日《补充协议》签订后出具2008年7月31日《通知》，并无违背常理之处。四是，即使2006年7月30日《说明》存在江西通威公司所称的第一条与第二条内容矛盾，亦无法得出该《说明》是伪造的结论。 综上，黄国盛、林心勇提供的2006年7月30日的《说明》及2008年7月31日的《通知》均盖有江西通威公司QA4合同段经理部的印章，江西通威公司主张该两份证据系黄国盛、林心勇伪造，但对其主张未提供充分证据，应承担举证不能的法律后果，该两份证据的真实性应予以认定，并作为双方结算依据。 2.关于工程造价鉴定。 针对双方当事人就闽审工程造价公司出具的《造价鉴定》提出的异议，分析认定如下： 江西通威公司提出业主泉三高速公路公司扣除隧道洞内侧壁渗水整改费用应从黄国盛工程价款中予以扣减，其提供的证据可以证明黄国盛、林心勇施工的工程出现隧道洞内侧壁渗水，需要维修整改的事实，黄国盛、林心勇作为实际施工人应当承担合理的修复费用。但由于江西通威公司没有提供维修整改的施工方案，无法证明其与业主及监理确认的维修整改费用是否合理，故其主张维修整改费用79143元应从黄国盛、林心勇的工程价款中予以扣减依据不足。 江西通威公司提出经理部出洞口移交材料的价款和设备租金应在黄国盛工程价款中予以扣减，但其未提供证据证明双方约定的材料价格及设备租金，故对其主张不予支持。 黄国盛、林心勇主张，临时支护工程造价应按原设计图纸计算，对这一问题，黄国盛、林心勇在2012年12月6日质证过程中，已确认同意鉴定机构对2006年7月30日《说明》的理解，即若有变更，无论增加或者减少都应按85%计价进行增减，不能只计算正变更，不计算负变更，因此，鉴定机构可以根据黄国盛、林心勇实际施工过程中变更的工程量增加或者减少该部分工程造价。江西通威公司提供了审计部门2011年10月30日出具的江西通威公司与泉三高速公路公司的审计竣工结算报告，旨在证明业主及审计部门已对未按图纸施工部分的临时支护工程价款予以扣除，请求依据该审计结算报告对黄国盛施工范围内的临时支护工程价款予以调整。由于该审计结算报告对江西通威公司承包范围内的临时支护价款系按现场业主代表及监理工程师共同确认的实际施工量进行计算，对施工中未按图纸施工的临时支护工程价款予以扣除。而黄国盛在诉讼中亦确认其所施工的工程量有业主与监理现场确认的，以业主和监理的确认为准。因此，江西通威公司要求按审计竣工结算报告对黄国盛施工范围内的临时支护费用进行调整理由成立，黄国盛认为应按原设计图纸计算临时支护费用理由不能成立。鉴定机构按照审计竣工结算报告对黄国盛施工范围内的临时支护工程价款进行重新计算，对未实际施工部分临时支护工程价款予以核减并无不当。 至于双方当事人提出的其他异议，鉴定机构已从专业角度予以答复，双方当事人亦没有证据证明鉴定机构的计算有误，故对鉴定机构的意见予以采信。据此，福建闽审工程造价咨询有限公司核定工程造价金额为123539575元，可以作为定案依据。 第二，江西通威公司已付款数额。 江西通威公司主张已支付工程款93759055元，黄国盛、林心勇确认收到93689890元，由于双方确认的数额相差69165元，一审法院要求江西通威公司提供已付款项目给黄国盛、林心勇核对，但黄国盛、林心勇未在指定的期限内提出质证意见，应视为其放弃质证权利，江西通威公司主张的已付款数额93759055元予以认定。 综上，泉三高速路QA4合同段黄国盛、林心勇所施工的工程造价为123539575元，江西通威公司已支付93759055元，尚欠29780520元。 (三)关于江西通威公司是否应承担拖欠工程款的利息问题。 江西通威公司与黄国盛之间签订的分包合同无效，因此其中关于工程款支付时间的约定亦为无效，江西通威公司依据合同约定主张其向黄国盛支付工程余款的条件尚未成就，理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，江西通威公司应于讼争工程交付之日向黄国盛支付相应的工程价款。由于讼争工程交付时黄国盛的合同义务已经履行完毕，江西通威公司应将黄国盛所交付的50万元履约保证金返还。江西通威公司尚欠工程款29780520元，加上其应返还的50万元履约保证金，合计尚欠30280520元。黄国盛要求江西通威公司支付所欠款项并支付相应利息，其中除合同总造价5%工程质量保证金的利息自工程交付后二年起算，其余自工程交付之日起算，符合法律规定，应予支持。江西通威公司应支付拖欠工程款的利息，其中合同总造价5%工程质量保证金6176979元(计算方法：123539575元×5%)的利息自2011年3月15日起计算至判决确定的付款之日止。其余工程欠款24103541元(计算方法：30280520元-6176979元)的利息应自2009年3月15日起计算，其中根据一审法院作出的(2010)闽民初字第40号民事裁定，江西通威公司应于2012年8月16日前先予支付黄国盛、林心勇500万元工程款，该部分工程欠款的利息应分段计算，即以24103541元为基数，自2009年3月15日起计算至2012年8月16日止，以19103541元为基数，自2012年8月17日起计算至判决确定的付款之日止，上述利息均按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计算。 (四)关于黄国盛要求泉三高速公路公司在江西通威公司尚欠黄国盛、林心勇工程款本息范围内停止向江西通威公司支付工程款的请求能否成立问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。黄国盛、林心勇并非要求泉三高速公路公司在欠付江西通威公司工程款范围内向其连带承担支付工程款的义务，而是要求泉三高速公路公司在黄国盛、林心勇向江西通威公司所主张的工程款本息范围内停止向江西通威公司支付工程款，该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，一审法院判决如下：(一)江西通威公司尚欠黄国盛、林心勇工程余款及履约保证金合计30280520元，扣除先予支付黄国盛、林心勇的500万元工程款项外，余款25280520元应在判决生效之日起十日内支付给黄国盛、林心勇;(二)江西通威公司应在判决生效之日起十日内支付黄国盛、林心勇所欠工程款及履约保证金的利息，其中以24103541元为基数，自2009年3月15日起计算至2012年8月16日止;以19103541元为基数，自2012年8月17日起计算至判决确定的付款之日止;以6176979元为基数，自2011年3月15日起计算至判决确定的付款之日止，以上利息均按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计算;(三)驳回黄国盛、林心勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年)第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费291196元，由黄国盛、林心勇负担101919元，江西通威公司负担189277元。鉴定费429675元，由黄国盛、林心勇负担200000元，江西通威公司负担229675元。 黄国盛、林心勇不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款4055万元(已先予执行500万元)，并支付该款自2009年3月16日起至付清之日止的利息(按中国人民银行发布的同期贷款利率计算);泉三高速公路公司在黄国盛向江西通威公司主张的工程款范围内停止向江西通威公司支付工程款。本案全部诉讼费及鉴定费用由江西通威公司负担。主要事实和理由： (一)闽审工程造价公司出具的《造价鉴定》及《工程造价鉴定定案通知书》存在鉴定数额错误，应予纠正。 1、《造价鉴定》扣减临时支护价款3799689元是错误的。《说明》明确约定：对黄国盛施工的〔ZK27 277～ZK28 141、YK27 270～YK28 120〕共1714米部分，不论是否变更，不论变更增加或者减少，均按原设计里程(长度)每延米38750元计价。故双方对于上述1714米部分约定的是固定单价计价，即使存在减少的工程量，也不应予以扣减。《造价鉴定》将该施工范围内黄国盛、林心勇未施工的临时支护部分扣减3799689元，不符合《说明》约定。 2、里程桩号ZK28 141～ZK28 641、YK28 120～YK28 620、ZK28 641～ZK28 800、YK28 620～YK28 755，合计左洞659米，右洞635米，《造价鉴定》扣除该路段临时支护部分2363552元，是错误的。黄国盛、林心勇按照设计图纸施工，泉三高速公路公司亦按照设计图纸就该路段的临时支护部分向通威公司结算并支付价款。通威公司没有提供证据证明泉三高速公路公司在上述结算中扣减了该路段部分临时支护工程款，故通威公司应将该路段全部临时支护部分工程款给付黄国盛、林心勇。 3、里程桩号ZK28 735～ZK28 790共55米，2008年11月14日《会勘纪要》载明，业主、监理、江西通威公司达成共识，在出口ZK28 735～ZK28 770、出口ZK28 770～ZK28 795段加打径向注浆锚杆。黄国盛完成该项施工任务，鉴定单位将注浆锚杆工程款按照泉三高速公路公司批复的小导管单价计价，扣减黄国盛该部分工程款1952565元，是错误的。 4、里程桩号ZK28 641～ZK28 800、YK28 620～YK28 755，合计左洞159米，右洞135米，该部分工程无法按约定完工是由江西通威公司过错造成的，责任应由江西通威公司承担。江西通威公司应当支付黄国盛该部分材料补差价1652274元。 (二)一审判决驳回黄国盛主张泉三高速公路公司停止向通威公司付款的请求是错误的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人应当在欠付承包人工程价款范围内向实际施工人承担责任。据此，作为实际施工人，黄国盛、林心勇同样有权利要求发包人泉三高速公路公司停止向通威公司付款。 二审庭审中,黄国胜、林心勇撤回有关利息起算时间的上诉请求。 江西通威公司答辩称，本案所涉合同约定，江西通威公司与黄国盛、林心勇的结算，按照江西通威公司与泉三高速公路公司的结算进行。泉三高速公路公司与江西通威公司结算时，扣减了黄国盛施工段没有施工的临时支护工程款，并按照双方合同约定，未对2007年7月1日前发生的材料补差进行计价。出口ZK28 735～ZK28 770、出口ZK28 770～ZK28 795段工程造价的计算是按照泉三高速公路公司认定的工程量和材料单价进行的计算。黄国盛、林心勇主张《鉴定报告》增加上述泉三高速公路公司没有确认的工程款，与本案所涉合同约定不符，请求予以驳回。 江西通威公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项、第二项，依法改判江西通威公司应付的工程款金额为12556104元(原应付剩余工程款为17556104元，扣减江西通威公司已先予支付的500万元)。全部诉讼费用由黄国盛、林心勇承担。主要事实与理由： (一)本案讼争合同是劳务分包合同，并非工程分包合同，依法有效。江西通威公司向黄国盛提供材料设备，并进行施工管理。黄国盛只是单纯的劳务施工，并非独立完成分包工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因此，原审判决认定合同无效，适用法律错误。 (二)双方当事人签订的合同明确了双方的结算原则是以第三人(业主)的最终确认为准，在第三人与江西通威公司尚未最终确认结算的情况下，黄国盛无权要求江西通威公司先行支付工程款以及逾期付款利息。 (三)闽审工程造价公司作出的闽审(2012)鉴字第A1543号工程造价鉴定不能作为认定本案诉争工程款的依据。应当在上述鉴定报告确定的工程款数额中核减12724416元。具体核减项目如下： 1、《说明》和《通知》不能作为造价鉴定的依据。上述两份证据系黄国盛伪造，不能作为鉴定依据。从形式上，上述《说明》与《通知》中打印的日期文字与印章文字刻意分离，且仅加盖江西通威公司公章，没有负责人签字。根据《承包合同》第30.13条“未尽事宜双方经协商一致后可签订补充合同”的约定，《说明》及《通知》这种单方出具承诺的形式，不符合双方上述合同约定的协商程序。从内容上看，《说明》第一条与第二条约定内容矛盾。另，《通知》是对双方签订的《补充合同》的变更约定，但上述合同没有实际履行，江西通威公司不会向黄国盛出具针对该份合同的修改承诺。综上，观音山隧道ZK27 277～ZK28 141、YK27 270～YK28 120段工程量，观音山隧道ZK28 141～ZK28 641、YK28 120～YK28 620段工程量分别依据上述《说明》及《通知》进行工程量计算鉴定是错误的。应当按照原合同约定进行鉴定。 2、观音山隧道洞内侧壁渗水整改费用系业主扣减的费用，应当由黄国盛承担。江西通威公司、黄国盛、泉三高速公路公司均认可观音山隧道洞内侧壁渗水整改费用已由泉三高速公路公司在江西通威公司工程缺陷修复款中扣除，该工程系由黄国盛施工，费用应由黄国盛承担。 3、经理部出洞口移交材料费用的计算，应当扣减黄国盛设备租金和移交的材料价款。江西通威公司已经提供林心勇签认的使用材料清单一份。黄国盛代理人也当庭明确表示认可。根据林心勇签认的清单计算实际发生材料费用为986235元。鉴定单位不应以双方当事人缺乏设备租金和材料价格的约定，将该部分造价在鉴定中剥离。 4、BGS-QA4-122设计变更，变更桩号为隧道出口段ZK28 790～ZK28 810工程，并非黄国盛施工，该部分工程款应予扣减。BGS-QA4-122塌方处理设计变更方案系由江西通威公司组织施工。根据双方施工桩号交界面对交接内容的确认，只约定有初期支护、仰拱、二衬三项施工作业内容，根本不涉及ZK28 790～ZK28 810段塌方变更内容。 5、关于税金问题。本案所涉合同中均明确约定，由黄国盛担负的税金应当在工程造价款中予以扣除，但造价鉴定机构和一审法院对此均不予支持，违背双方当事人的约定。一审判决认定隧道出口工程ZK28 641～ZK28 800/YK28 620～YK28 755段工程价款为19064307元，按6个点的税率计算，需扣除税金1143858元。主线K25 083.767～K27 277段路基部分工程款为8778717元，按6个点的税率计算，需扣除税金526723元。 黄国盛、林心勇答辩称，1、本案所涉合同性质是建设工程分包合同，双方当事人在签订合同时，对此是明知的;2、因合同被认定无效，合同中有关江西通威公司在泉三高速公路公司支付工程款后再给付黄国盛工程款的约定，对双方不具有拘束力。工程已经交付，江西通威公司应当支付工程款;3、经鉴定，《说明》及《通知》是真实的，江西通威公司有关上述证据系伪造的主张，真实目的是拖延支付工程款;4、一审诉讼中，江西通威公司没有提供证据证明其有关《鉴定报告》应当扣减相关费用的主张。上诉中再次提出该主张，目的还是拖延支付工程款。黄国盛、林心勇已经按照施工图纸将工程竣工并交付，江西通威公司应当按照合同约定结算工程价款。 泉三高速公路公司陈述意见称，其与江西通威公司之间的结算已经完成，其已经足额支付工程款。黄国盛、林心勇对其提出停止支付江西通威公司工程款的请求，缺乏事实及法律依据。且泉三高速公路公司与江西通威公司签订的合同约定，双方之间的纠纷通过仲裁解决，本案无权审理其与江西通威公司之间有关工程款结算及给付的问题。 本院二审查明：《鉴定报告》泉三高速QA4合同段(黄国盛部分)工程造价鉴定A方案编制说明载明，3.2.2.2【2006.7.30工程劳务承包合同说明】中的工程量增加、减少是指成洞延长米增加减少，不是成洞延长米内的工程量增加减少。对于设计变更新增项目按中标清单单价的85%计;新增项目不仅包含增加项目同时也包含减少项目。 2008年11月14日《会勘纪要》记载，2008年11月14日，泉三高速公路公司副总刘以庆、第一业代处主任张锦海、设代处处长刘秋江、QJ1总监办总监陈志扬、QA4项目经理周建华，召开《观音山隧道左洞坍塌施工专题会》，就塌方段处理形成共识方案：……3、为加固补强塌方段和塌方影响段围岩，进口ZK28 735～ZK28 770、出口ZK28 770～ZK28 795段加打径向注浆锚杆，每根长度4.5米，其环向间距为50cm，纵向间距为70cm，呈梅花形分布。观音山隧道出口左洞施工坍塌处理(ZK28 735～ZK28 795)《工程变更方案确认单》载明，变更方案3：为加固补强塌方段和塌方影响段围岩，进口ZK28 735～ZK28 770、出口ZK28 770～ZK28 795段加打径向注浆锚杆，每根长度4.5米，其环向间距为50cm，纵向间距为70cm。江西通威公司2008年12月30日出具《工程变更费用申请批复单》(编号BGS-QA4-123)载明，变更项目：观音山隧道出口左洞ZK28 735～ZK28 790段施工坍塌抢险处理、贯通段加固补强。变更内容包括注浆锚杆。503-3-c-1径向注浆锚杆单价65元，数量20507.1，金额1332962元。通威QA4段项目经理部2010年11月1日向泉三高速公路公司提交的《关于泉州泉三高速公路QA4合同段竣工决算过程中仍存在问题急需解决的报告》称，以下问题影响最后的工程决算：……2、观音山隧道出口左洞ZK28 735～ZK28 790段施工坍塌处理锚杆批复内容与确认内容不符。2008年11月13日，观音山隧道左洞施工中ZK28 765～ZK28 775侧壁临时支护与初支段发生坍塌，受其影响ZK28 735～ZK28 795范围内大部分初支出现变形、倾陷和下沉。11月14日包括业主在内的各单位召开《观音山隧道左洞坍塌施工专题会》，签订了08-11-14号会议纪要和工程变更方案确认单，确定在进口ZK28 735～ZK28 770、出口ZK28 770～ZK28 795段加打径向注浆锚杆。锚杆套用清单单价为65元/米。但泉三高路司纪【2010】8号文批复却按重新核定的小导管单价批复，该单价仅为40.42元/米。批复与纪要、工程变更方案确认单确定的内容不符。批复的小导管单价较低。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：1、本案所涉合同的性质及效力;2、闽审工程造价公司(2012)鉴字第A1543号《造价鉴定》确定的工程款数额是否应当予以调整;3、泉三高速公路公司是否应在黄国盛主张的工程价款及利息范围内停止向通威公司支付工程款。 (一)关于本案所涉合同的性质及效力问题。 《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。依据上述法律规定，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。原建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将劳务作业分包定义为，施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。原建设部颁布的《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，木工、砌工、抹灰、油漆等十三种作业类别属于劳务作业范围。上述行政主管部门规章内容表明，劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，江西通威公司与黄国盛先后签订的两份《公路建设工程施工劳务承包合同》，约定的主要内容是江西通威公司将其承包泉三高速公路公司的泉三高速公路QA4合同段路基、土石方、涵洞、防护排水、土建工程交给黄国盛施工，双方按照江西通威公司与泉三高速公路公司签订的中标单价下浮一定比例结算工程价款。江西通威公司与黄国盛、林心勇实际履行了上述合同。上述合同约定内容符合工程分包合同的法律特征，一审判决将其认定为工程分包合同，并以黄国盛、林心勇不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由，认定合同无效，适用法律正确。因工程分包合同是承包人将其承包的部分工程交给第三人完成，因此，承包人需要对第三人的施工提供一定的施工管理，也不排除承包人与第三人约定承包人提供部分材料设备。江西通威公司以其提供材料设备、施工管理为由，主张本案所涉合同为劳务分包合同，应认定有效，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。 (二)关于闽审工程造价公司(2012)鉴字第A1543号《造价鉴定》确定的工程款数额是否应当予以调整问题。 解决这一问题，涉及到对如下问题的认定： 1、《说明》、《通知》能否作为造价鉴定的依据。 根据福建鼎力司法鉴定中心出具的闽鼎【2011】文鉴字第47号文书司法鉴定意见书，可以认定《说明》及《通知》上加盖的印章系通威QA4段项目经理部公章。江西通威公司主张上述证据系黄国盛、林心勇伪造，主要理由：一是上述证据上加盖的公章，是黄国盛、林心勇盗盖或者采用欺骗手段使通威公司误盖;二是上述证据存在出具时间不同但印章加盖时间相同，《说明》第一条和第二条内容矛盾，《通知》变更《补充协议》内容，但黄国盛当时并不持有《补充协议》问题。一审判决针对江西通威公司就其主张提出的上述理由，逐一进行分析认定，并在此基础上，驳回了江西通威公司有关上述证据系黄国盛、林心勇伪造的主张。二审诉讼中，江西通威公司主张该两份证据系伪造所持的理由，与一审诉讼中提出的理由相同，但其未提供证据及正当理由，否定一审判决对驳回其异议的分析认定，故其认为两份证据系伪造，不应作为结算依据的主张，本院不予支持。 2、《鉴定报告》是否应当调整黄国盛、林心勇主张的如下费用。 (1)《鉴定报告》扣减ZK27 277～ZK28 141、YK27 270～YK28 120段临时支护费用3799689元是否正确。 ZK27 277～ZK28 141、YK27 270～YK28 120段工程系双方当事人2006年7月13日签订的《公路建设工程施工劳务承包合同》中约定的工程内容。江西通威公司在《说明》中承诺，一、上述《承包合同》15.5“支付单价”条款中的内容应为：乙方(你队)施工的隧道工程以完成每单洞成洞米计算单价，每延米38750元，不论在施工过程中是否发生变更、工程量是否增加或者减少，均以原设计里程(长度)成洞每米38750元计价。二、施工过程如发生变更或新增项目，则按该部分总价的85%计价。对于上述约定的结算方法，《鉴定报告》载明，泉三高速QA4合同段(黄国盛部分)工程造价鉴定A方案编制说明：3.2.2.2【2006.7.30工程劳务承包合同说明】的工程量增加、减少是指成洞延长米增加减少，不是成洞延长米内的工程量增加减少。对于设计变更新增项目按中标清单单价的85%计;新增项目不仅包含增加项目同时也包含减少项目。鉴定机构就黄国盛、林心勇对扣减临时支护费用3799689元提出的异议答复为：根据2006年7月13日《隧道进口施工合同补充协议》、2006年7月30日《说明》，施工过程如发生变更或新增项目，则按该部分总价的85%计价，因此，若有变更，无论增加或者减少都应按85%的计价进行增减，不能只计算正变更，不计算负变更。《鉴定报告》方案编制说明及鉴定单位答复意见表明，《鉴定报告》扣减的ZK27 277～ZK28 141、YK27 270～YK28 120段临时支护费用3799689元，系该施工段中成洞延长米变更减少的工程量，按照《说明》约定，不属于按照固定价结算的工程范围，应当按照变更减项扣减相应工程价款。黄国盛、林心勇上诉认为扣减的临时支护工程是应当按照固定价结算的工程范围，不属于变更工程项目，但其未提供证据否定监理单位对ZK27 277～ZK28 141、YK27 270～YK28 120中3799689元费用对应的临时支护系变更项目的签证，对其关于《鉴定报告》不应扣减上述费用的主张，本院不予支持。 (2)《鉴定报告》扣减ZK28 141～ZK28 641、YK28 120～YK28 620、ZK28 641～ZK28 800、YK28 620～YK28 755段合计左洞659米，右洞635米施工段的临时支护费用2363552元是否正确。 鉴定单位就黄国盛、林心勇对上述内容提出的异议回复认为，上述扣减的临时支护系没有按照图纸施工的临时支护部分，具体依据是业主、监理审核中确认该部分没有施工。黄国盛、林心勇主张上述临时支护工程其已经按照原设计图纸施工，但未提供相关证据支持其主张，其关于《鉴定报告》扣减上述费用错误的主张，本院不予支持。 (3)《鉴定报告》是否应当增加里程桩号ZK28 735～ZK28 790共55米加打径向注浆锚杆费用1952565元。 根据2008年11月14日《会勘纪要》记载，为加固补强塌方段和塌方影响段围岩，泉三高速公路公司、监理单位、江西通威公司一致同意在进口ZK28 735～ZK28 770、出口ZK28 770～ZK28 795段加打径向注浆锚杆。该各方达成的协议，在观音山隧道出口左洞施工坍塌处理(ZK28 735～ZK28 795)《工程变更方案确认单》中予以确认。通威公司2008年12月30日出具《工程变更费用申请批复单》(编号BGS-QA4-123)载明内容表明，变更项目注浆锚杆已经实际施工。503-3-c-1径向注浆锚杆单价65元，数量20507.1，金额1332962元。通威QA4段项目经理部2010年11月1日向泉三高速公路公司提交的《关于泉州泉三高速公路QA4合同段竣工决算过程中仍存在问题急需解决的报告》内容表明，泉三高速公路公司在注浆锚杆已经按照变更确认单实际施工情形下，却按照小导管单价计算该部分注浆锚杆的价款，小导管单价为40.42元/米。黄国盛、林心勇主张《鉴定报告》按照泉三高速公路公司核定的小导管单价计算其施工的注浆锚杆价款不当，应增加小导管与注浆锚杆的差价部分，理由充分，应予支持。但黄国盛、林心勇主张的《鉴定报告》中扣减的1952565元，系《鉴定报告》针对ZK28 735～ZK28 790共55米变更项目扣减的全部费用，该费用没有划分出扣减的小导管与注浆锚杆之间的差价数额。因此，针对该部分价款计算，应当综合相关证据予以确定。江西通威公司2008年12月30日《工程变更费用申请批复单》(编号BGS-QA4-123)确定503-3-c-1径向注浆锚杆单价65元，数量20507.1。《关于泉州泉三高速公路QA4合同段竣工决算过程中仍存在问题急需解决的报告》确定小导管单价为40.42元/米，注浆锚杆与小导管之间的单价差价为65-40.42=24.58元。《鉴定报告》就此增加的工程造价费用应为24.58×20507.1=504064.5元。因此，江西通威公司尚欠款项应为30280520 504064.5=30784584.5元。 (4)《鉴定报告》是否应当增加里程桩号ZK28 641～ZK28 800、YK28 620～YK28 755段，合计左洞159米，右洞135米部分材料补差价1652274元。 黄国盛、林心勇在一审诉讼中，明确撤回对于《鉴定报告》应当增加上述材料补差价1652274元的主张，表明黄国盛、林心勇已经认可《鉴定报告》对材料补差的鉴定结论。黄国盛、林心勇上诉就该部分材料补差提出主张，但未陈述其否定自认的正当理由，亦未提供相关证据，对其该项主张，本院不予支持。 3、《鉴定报告》是否应当扣减江西通威公司主张的如下费用。 (1)观音山隧道洞内侧壁渗水整改费用。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”江西通威公司提出观音山隧道洞内侧壁渗水整改费用应由黄国盛、林心勇承担，在鉴定造价中扣除，但其未提供隧道洞内侧壁渗水处理方案，导致无法对该项目计价。江西通威公司主张隧道洞内侧壁渗水处理方案由泉三高速公路公司持有，但其未依法申请法院依职权调取证据。江西通威公司亦未提供证据表明其就该项修复工程通知黄国盛、林心勇，黄国盛、林心勇对该项修复工程亦不予认可。依照上述法律及司法解释规定，江西通威公司应承担举证不能的法律后果，其有关《鉴定报告》应当扣减观音山隧道洞内侧壁渗水整改费用的主张，本院不予支持。 (2)经理部出洞口移交黄国盛材料和设备租金费用。 江西通威公司称双方当事人曾经口头约定其在经理部出洞口移交给黄国盛的材料和设备为有偿使用，但其未提供可以证明双方有偿使用约定的相关证据，亦未提供可以计算移交材料价款和设备租金的合理标准，依法应承担举证不能的法律责任。江西通威公司主张《鉴定报告》应当扣减经理部出洞口移交材料的价款和设备租金，本院不予支持。 (3)隧道出口段BGS-QA4-122设计变更桩号为ZK28 709～ZK28 810段塌方处理施工造价。 江西通威公司主张上述施工段塌方处理设计变更由其自行完成，相关费用应当在《鉴定报告》中予以扣减。鉴定单位就其上述观点回复认为，按照江西通威公司认可的ZK28 804～ZK29 005和ZK28 641～ZK28 800合同段交接面工程量的计算及监理审核批准的工程变更令中的工程量确定，隧道出口段BGS-QA4-122设计变更，变更桩号为ZK28 709～ZK28 810段塌方处理施工可以认定为黄国盛施工，并针对该部分工程量据实进行调整，确定了该部分的工程造价。江西通威公司称该工程为其自行施工，但未提供充分证据否定其自认的该段工程量的计算及监理审核认定的黄国盛在该段工程中的工程量，其主张《鉴定报告》应当扣减该部分工程款，本院不予支持。 (4)江西通威公司尚欠工程款中是否应当扣除税金。 因本案所涉合同无效，江西通威公司有关诉争工程造价应当扣减黄国盛、林心勇税费的主张是否成立，一要看江西通威公司是否为替代黄国盛、林心勇纳税的法定主体;二要看江西通威公司是否已经实际代黄国盛、林心勇向相关行政主管部门缴纳税金。江西通威公司未从上述两方面提供证据支持其主张，其认为应由其替代黄国盛、林心勇缴纳税金，该税金应当在工程造价中予以扣减，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 (三)泉三高速公路公司是否应在黄国盛、林心勇主张的工程价款及利息范围内停止向通威公司支付工程款问题。 黄国盛、林心勇提起诉讼时，并未将泉三高速公路公司列为被告，其向泉三高速公路公司提出请求，缺乏程序法依据。况且，从实体权利角度讲，虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人享有向发包人主张工程欠款的权利，但该条司法解释规定并未赋予实际施工人享有请求发包人停止向承包人支付工程款的权利。黄国盛、林心勇请求泉三高速公路公司在黄国盛主张的工程价款及利息范围内停止向通威公司支付工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持福建省高级人民法院(2010)闽民初字第40号民事判决第三项; 二、变更福建省高级人民法院(2010)闽民初字第40号民事判决第一项为：江西通威公路建设集团有限公司尚欠黄国盛、林心勇工程余款及履约保证金共计30784584.5元，扣除先予支付黄国盛、林心勇的500万元工程款，余款25784584.5元于本判决生效之日起十日内支付黄国盛、林心勇; 三、变更福建省高级人民法院(2010)闽民初字第40号民事判决第二项为：江西通威公路建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄国盛、林心勇所欠工程款及履约保证金的利息，其中以24607605.5元为基数，自2009年3月15日起至2012年8月16日止;以19607605.5元为基数，自2012年8月17日起至本判决确定的付款之日止;以6176979元为基数，自2011年3月15日起计算至本判决确定的付款之日止，以上利息均按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计算; 四、驳回黄国盛、林心勇的其他上诉请求; 五、驳回江西通威公路建设集团有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费按照一审判决执行。 二审案件受理费291196元，由黄国盛、林心勇负担141919元，江西通威公路建设集团有限公司负担149277元。 本判决为终审判决。 审 判 长 辛正郁 审 判 员 关 丽 代理审判员 李 琪 二〇一三年八月十四日 书 记 员 唐 倩 |
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