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发布时间:2012-02-22 13:09:50 论文提要: 民事诉讼中诉的合并和分离在审判实务中是常见的情形，但由于我国民事诉讼法对诉的合并与分离规定的内容较少，缺乏实际指导性和操作性，使得在适用诉的合并与分离过程中出现很多问题。比如，实践中案件是否应合并审理、是否应追加共同诉讼人往往都根据法官依职权决定，一方面给法官的审判工作带来一定难度，一方面也经常出现合并或追加不当的情形，侵犯当事人的程序利益等问题。本文通过对民事诉讼中诉的合并的概念、种类、特点等方面，对诉的合并与分离制度进行总结和探讨，希望对审判工作能够起到实际的指导意义，发挥出诉之合并本身的积极意义。 (全文共8500字) 以下正文: 诉的合并制度具有节省司法资源、减少当事人诉讼成本、保证裁判统一、消解诉讼的错误成本、提高诉讼效率等积极作用。我国《民事诉讼法》对诉的合并规定主要包括普通共同诉讼、必要共同诉讼、反诉、第三人参加诉讼等几个方面，这也是审判实务中最常见的诉的合并类型。法官根据民事诉讼法的规定决定对案件合并或分离审理、追加当事人等问题，发挥出诉的合并的积极功能。诉的合并包括诉的主观合并、客观合并和混合合并等。诉的主观合并包括主观的预备合并、普通共同诉讼、必要共同诉讼，诉的客观合并包括单纯的合并、客观预备合并、竞合的合并、选择的合并等等。如果几个诉符合各种诉的合并种类的构成条件，法院应进行合并审理。反之，如果不应合并审理，则应将诉分离审理。诉的分离是对诉的合并的否定，依赖和附属于诉的合并理论的研究。本文以诉的合并研究为主线，具体剖析、探讨诉的合并与分离问题。 一、诉与诉讼标的 民事诉讼诉的合并与分离与民事诉讼中的诉、诉讼标的、诉讼请求等概念紧密相关，后者是前者的的理论基础。因此在研究诉的合并与分离前，应对诉的基础概念有一定学习和掌握。 (一)诉的概念 民事诉讼中的诉是当事人根据自己对法律的理解，按照法律规定的条件，向人民法院提供出解决民事争议，保护其实体法上的权利的请求，包括诉讼主体、诉讼标的等要素 ，诉的内容是多方面的，基于多个法律关系提出的不同请求，就属于多个不同的诉。同时，诉作为一项请求，也包括向不同的相对主体提出请求，构成不同的诉。诉的合并及分离理论就在此基础上得以构建和形成。 (二)诉讼标的的概念 诉讼标的，也常常被称为诉讼对象、诉讼客体,与诉讼上的请求权是同一个概念，一般是指当事人之间争议的，原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或者要求(声明)。通说认为，诉讼标的，是指双方当事人争议的，要求人民法院裁判的民事法律关系。 诉讼标的与诉的合并密切相关，“原告之诉有无诉之合并，要看多数的诉讼标的是否相异，而诉讼标的在学理上既有争论，其诉讼有无合并现象即成问题。” 可见，对诉讼标的认识的不同决定着对诉的合并认识的不同。诉讼标的是解决诉的合并、分离、变更和追加的关键。所谓诉的合并、分离、变更和追加,实际上是诉讼请求的合并、分离、变更和追加 ,按照通常观点 ,诉讼请求与诉讼标的等质的话 ,自然诉讼标的就成为法院判别诉的合并、分离、追加和变更的依据了。 二、诉的合并 (一)诉的合并概念 诉的合并是法院将几个独立的诉，合并在一个案件中进行审理和裁判。一个原告对一个被告，就单一的诉讼请求或法律关系作为诉讼标的提起的诉讼，以开始诉讼程序，称为单一之诉。若当事人一方或双方在两个或者两个以上，或者诉讼标的在两项或者两项以上，称为诉的合并。“民事诉讼法上之诉讼合并制度旨在使当事人可以节省劳力、费用和时间，并以防止裁判抵触为其作用。所以各国民事诉讼法均有共同诉讼之设定及诉的客观合并之规定”。 (二)诉的合并种类 参考我国民事诉讼法的规定及民事诉讼学界的研究，诉的合并主要包括三种:诉的主体(主观)合并，指将一方或双方为二人以上的当事人合并于同一诉讼程序进行审理和判决，主体合并是对“当事人”的合并;诉的客体(客观)合并，即法院将当事人一方向对方提出的数个独立的诉讼请求予以合并审理 ，合并审理的对象是诉讼请求;诉的混合合并，即法院将数个诉讼主体相互间存在牵连的数个独立的诉予以合并审理，如普通共同诉讼、对第三人参加之诉的合并 。 三、诉的客观合并 (一)诉的客观合并含义 1、诉的客观合并概念 诉的客观合并，是同一原告对同一被告在同一诉讼程序中，主张两个以上的符合法院受诉条件的独立的诉。客观的诉的合并又分为单纯之合并、重叠之合并、选择之合并和预备之合并四种类型。 2、诉的客观合并的条件 第一，几个诉讼标的必须由同一原告或同一被告在同一诉讼程序中提出。第二，受诉法院对几个合并的诉其中之一有管辖权。第三，合并的几个诉必须是属于同一个诉讼程序。 3、诉的客观合并的审查 原告提出客观的诉的合并以后，关于合并的诉是否具备一般诉成立的条件和上述合并的条件，法院不得等待当事人的异议，应该先依职权进行调查，包括审查如管辖、程序、当事人范围等。如果调查的结果是不符合诉的成立条件，法院应首先要求当事人限期补正;如果不补正或者逾期不补正的，法院可以驳回起诉。 (二)单纯的诉的合并 单纯的诉的合并，是指同一原告对同一被告，合并提起多项诉讼请求，要求在法院对这些诉全部一同作出判决的诉的合并。是客观的诉的合并中是最为常见的一种。单纯的诉的合并又可以分为以下两种: 1、有牵连关系的诉的合并。在诉的单纯合并中，合并的各项诉讼请求和诉讼标的之间存在一定的牵连关系，但各个法律关系又可以独立提出诉讼请求，这种单纯合并就属于有牵连请求的单纯合并。 2、无牵连请求的诉的合并。每一个诉都有独立的目的，而这些独立的诉之间并没有任何法律上或者事实上的牵连关系的诉的合并，叫做无牵连关系的诉的合并。例如:原告对同一被告依买卖合同关系请求给付价金，同时又依租赁合同关系请求迁出房屋，另外还依票据关系请求给付票款，以及依相邻权请求排除妨碍等等，法院将这几个诉讼标的合并审理，这就是无牵连关系的诉的合并。 3、单纯的诉的合并的审判。诉的合并审理，主要是发挥利用同一诉讼程序解决两个以上纷争的功能，达到诉讼经济的目的。但是，如果两个单纯的合并之诉关联性不大，合并审理反而会混乱或审理迟延，法官可以要求当事人对在起诉时提出的诉讼请求按照不同诉讼标的进行诉的分离。当然，如果为了诉讼经济考虑，也可以不予分离，在审理时分别辩论、分别判决;如果关联性较为密切，则应一起辩论，一起判决。至于应当如何进行审理和裁判，应当属于法官自由裁量权和诉讼指挥权的运用。 (三)竞合的诉的合并 1、竞合的诉的合并的概念。竞合的诉的合并又叫重叠的诉的合并，是指同一个原告对于同一个被告在实体法上享有几种独立的请求权，但是这些独立的请求权却只有一个同一的目的，各实体法上的权利在同一诉讼程序中以单一的诉的声明要求法院作出同一的判决。 2、竞合的诉的合并的种类 (1)同一给付的合并。如:原告请求被告返还一栋房屋，可以基于所有权请求返还，也可以基于租赁合同到期请求返还。 (2)同一法律效果的竞合。如:原告以被告通奸和虐待而无法共同生活等原因提起离婚诉讼，就是数种不同的离婚原因，但都导致离婚的法律效果。 3、竞合的诉的审判 当事人以不同的诉讼标的、单一的诉之声明请求法院裁判时，因不同的诉讼标的是不同的诉，所以对于每项诉讼标的都有裁判的义务。对当事人主张的每一个诉讼标的都需要进行审理，并在裁判理由中阐明是成立还是不成立。 (四)预备的诉的合并 1、预备的诉的合并概念 预备的诉的合并，又称为假设的诉的合并，它是指原告为了预防诉讼因无理由而遭受败诉的后果，同时提出理论上完全不相容的两个以上的不同的诉讼标的，准备在第一位的诉讼标的(称为主位之诉)无理由时，请求对第二位的诉讼标的(称为预备之诉)进行判决。例如:原告本想依买卖关系起诉要求被告给付买卖标的物，但是又害怕买卖关系被确认无效或者给付标的物的请求不能被法院支持而遭受败诉的判决，因而合并起诉请求返还不当得利(已经交付的价金)。 2、预备的诉的合并种类 (1)基于同一事实所产生的不同的法律上效果的预备合并。例如:某一买卖关系的买方主张出卖人应当对买卖标的物的瑕疵承担责任，根据民事实体法的规定既可以请求解除合同，又可以请求减少价金。此时，买方先提出解除合同之诉，请求恢复原状;但是，又害怕法院认为解除合同显示公平，于是预备主张减少价金。这就属于同一事实所产生的不同的法律上的效果。 (2)基于不同的法律事实，所产生的不同的法律上的效果的预备的合并。例如:原告根据买卖合同，请求交付买卖标的物，预备合同将被确定无效，因而预备提起返还价金的诉讼。 3、预备的合并的诉的审判 预备合并之诉系由主位请求与预备请求合并而成，如果主位请求获有理由判决且判决确定，预备请求则丧失诉讼系属效力(诉讼系属是指诉讼存在于法院的事实状态，具体而言，是指特定当事人之间的特定请求，已在某个人民法院起诉，现存在于法院而成为法院应当终结的诉讼事件之状态)，因此预备请求是附条件的，即以主位有理由判决的确定为预备请求系属的解除条件。预备请求的诉讼系属必须是在主位请求所获有理由判决确定时，即对主位请求的判决生效以，才能够发生解除条件的效果，并非一旦获有理由判决，解除条件立即成就。主位请求和预备请求应当同时进行实体辩论。 (五)选择的诉的合并 1、选择的诉的合并的概念 选择的诉的合并，是指原告在同一诉讼程序中主张多数诉讼标的，由法院判令被告任选其中之一履行之诉的合并。 2、选择的诉的合并的种类 (1)同等选择的合并。原告主张并列的、同等的、给付内容不同的几个诉讼标的，要求法院判令被告履行其中之一的情形。 (2)补充选择的合并。例如:原告根据选择债权，请求法院判令被告给付一辆汽车，并且提出被告如果不交或者不能交付汽车，即赔偿汽车市价5万元。 3、选择的诉的合并的审判 在选择合并诉讼中，如果法院认为其中一个选择之诉合法、有理由，作出原告胜诉判决后，其它选择之诉便无须再审理作出裁判。也就是说，法院只选择其中之一作出判决。当然，在法院没有作出判决以前，仍然应当对有选择的各个诉讼进行审理调查。 四、诉的主观合并 诉的主观合并有两大要件:一是主观要件。共同诉讼人就诉讼标的共同享有权利或共同承担义务，所谓共同的权利和义务是基于同一事实和法律上的原因而产生;二是客观要件。与诉的客观合并相同，主观合并也要考察合并的诉是否都具有管辖权并能够适用同一个诉讼程序。另外，还要求数诉讼的合并不违法法律禁止性的规定。 诉的主观合并的种类主要包括主观之预备合并、必要共同诉讼、普通共同诉讼、第三人参加诉讼。因第三人参加诉讼以专门的第三人制度加以研究，本文仅对前三种类型的诉的主观合并进行研究。 (一)诉的主观预备合并 1、诉的主观预备合并概念 诉的主观的预备合并是共同诉讼的一种特殊形态，它是指共同诉讼人之一与其他共同诉讼人以主位与预备的顺序关系共同起诉或共同被诉的情形。在共同诉讼中，由同一原告对于共同被告起诉为预备之合并，原告先位请求判令被告甲承担义务(先位之诉)，预备其对于被告甲之诉无理由时，请求法院就其对于被告乙之诉(预备之诉)为审判;或由共同原告对于同一被告起诉为预备之合并，先由原告甲请求被告履行义务，如原告甲预备其对于被告之诉(先位之诉)无理由时，请求法院就原告乙对于被告之诉(预备之诉)进行审判。 2、诉的主观预备合并的审判 如果法院认为原告对主位被告的诉讼请求有理，判决支持原告对主位被告的诉讼请求，对预备被告的请求不作为本案判决。如果法院认为原告对主位被告的诉讼请求无理由，而对预备被告的请求有理的，应当判决原告对主位被告的请求败诉，对预备被告的请求胜诉。如果法院认为原告对主位被告的请求和预备被告的请求都没有理由，则原告的诉讼请求都会遭到判决驳回。 (二)必要共同诉讼 1、必要共同诉讼的概念 所谓必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼。 2、我国民事诉讼法律法规关于必要共同诉讼的规定 人民法院在诉讼中发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼时，应当依照新修订的民诉法第一百一十九条的规定，通知其参加;最高人民法院的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《意见》)第五十七、五十八条还规定“当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回;申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加;既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。关于具体适用的情形，民事诉讼法并没有具体规定，为补立法之不足，在《意见》中规定了当事人应作为必要的共同诉讼人参加诉讼的情形: 第一，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。 第二，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。 第三，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。 第四，企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。 第五，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。 第六，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。 第七，在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。 第八，被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。 第九，共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。 根据最高人民法院《担保法解释》，能够引起必要共同诉讼的具体情形还包括: (1)企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。 (2)一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。 (3)债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。 (4)同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。 此外，根据最高人民法院2001年4月16日颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，应将新的用人单位和劳动者列为共同被告。 (三)普通共同诉讼 1、普通共同诉讼的概念 普通共同诉讼，也称为一般共同诉讼，是指各共同诉讼人与相对人都有自己独立的诉讼请求存在，而且法院对各自当事人的诉讼请求所作出的判决，在效力上相互没有关系，亦即诉讼标的对于共同诉讼的当事人不必合一确定。 普通共同诉讼必须具备以下几个条件:第一，诉讼标的是同一种类，具有共同的法律性质。第二，人民法院认为可以合并审理。第三，当事人同意合并审理。第四，属同一诉讼程序，归同一人民法院管辖。第五，必须符合合并审理的目的。 2、普通共同诉讼人的关系 普通共同诉讼人之间具有既相互独立又相互牵连的关系: (1)互相独立表现在:第一，诉讼要件以及实体请求成立的理由、事实根据方面具有独立性。第二，在诉讼中实施的诉讼行为具有独立性。第三，法院对于各共同诉讼人的判决具有独立性。第四，共同诉讼人中一人发生诉讼终结、终止以及延期，不影响其他共同诉讼人。 (2)互相牵连表现在:第一，共同诉讼人中一人在诉讼上的行为或不行为，将作为法庭全部辩论意旨的内容，应作为法院认定其他共同诉讼人主张的事实的诉讼资料。第二，共同诉讼人中一人所提出的证据，可以作为认定其他共同诉讼人主张事实的资料。第三，共同诉讼人中一人提出来的抗辩，如果能够足以否认对方当事人主张的事实，在其他共同诉讼人的关系中，应当加以斟酌，考虑对争执事实的认定。第四，共同诉讼人中一人，不能作为其他共同诉讼人的证人。 五、反诉 (一)反诉的概念 反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，本诉被告为了维护自己的权益，在同一诉讼程序中针对本诉原告提出的一种独立之诉。在诉的合并分类中，反诉既是诉的主观合并又是诉的客观合并。反诉的本质属性是在本诉程序进行中，针对原告的本诉请求，被告提出的反诉以维护自己合法权益的一种独立的救济方式。主要体现在反诉针对原告的本诉展开，是以本诉请求为前提和基础的。提出的反诉可以抵消、吞并或者动摇原告的诉讼请求，或者主张原告应当向被告承担实体义务，从而使得自己的合法权益得以维护和救济。当然，反诉也要符合民事诉讼法第一百零八条关于起诉条件的规定，而且没有超过诉讼时效。 (二)反诉的条件 1、提出的时间 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第三十四条第三款规定:“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”这是我们实际工作中要求当事人在举证期限届满前提出反诉的法律依据。但经常会出现当事人在举证期限届满后提出反诉请求，对此是否应予以准许，实践中也存在争议。目前主要存在两种观点:一种认为，反诉应当在本诉起诉以后，至法庭辩论终结以前提起;另一种认为，反诉应当在本诉起诉以后，至庭前准备程序结束以前提起，即“我国提起反诉的时间以限制在庭审前的答辩期间为宜。” 笔者认为在法庭调查以后，法庭辩论终结前，案件事实往往比较清楚。被告在抗辩原告诉求的同时，基于本案审理中查明的事实，向原告提出反诉请求，如果都以超过提出反诉时间予以驳回，要求被告另外单独起诉，既不能充分考虑当事人的合法权益，也不能做到真正的诉讼经济，难以保证裁判的统一性。因此，对反诉提出的时间，应以当事人在法庭辩论终结前提出反诉为原则，限于举证期限届满前提出为例外。 2、提出的主体 我国民事诉讼法规定原告可以放弃或变更诉讼请求，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权利提出反诉。据此，一般认为提出反诉的主体只能是本诉的被告，而反诉的被告只能是本诉的原告，这种观点在审判实务中是被广泛认可和遵守的。但是我们也看到有些案件如果仍然限定反诉主体的同一性，则会出现诉讼不经济以及不同裁判的结果。比如，本诉原告以外的人应当对反诉请求承担连带责任的案件。在该类案件中，如两个以上的民事主体共同过错导致他人遭受损害，同时由于对方也存在过错导致共同致害人中一人受到损害，这样，共同致害方中遭受损害的人以对方当事人为被告提起诉讼，而对方当事人欲对所有之共同致害当事人提起反诉则无法成立。当然，这个问题根本原因还在于立法层面的问题，会随着日后民事诉讼中反诉制度的不断完善而得以解决。目前，我们仍应遵守反诉主体同一性的原则，限于反诉的主体是本诉的相同主体。 3、牵连性的判断 提起反诉的实质条件，是反诉与本诉的牵连性。所谓反诉与本诉牵连性，是指反请求与本诉请求有同一事实上或法律上的联系或基于诉讼标的的同一或主观权益上的联系。由于这种联系，反请求与本诉就可以相互排斥、抵消、吞并，这种牵连性主要表现在以下几个方面: 第一，反诉与本诉基于同一法律关系。反诉与本诉所依据和所体现的权利义务关系的性质相同。例如，原告请求给付赡养费，被告请求解除收养关系，原告、被告的请求依据和体现的权利义务关系均基于同一收养法律关系。 第二，反诉与本诉基于同一法律事实。反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求在事实上有某种牵连。例如，甲乙两船相撞，甲请求乙赔偿因为撞船而给其造成的船载货物的损失;乙反诉请求甲赔偿因撞船而给其造成的船身破损、人身伤亡的损失。本诉与反诉基于撞船这同一法律事实。 第三，反诉与本诉不是出自于同一法律关系或同一法律事实，而是基于诉讼标的的同一或主观权益上的联系，基于抵消目的而发生的诉的理由上的联系，提出的请求也应纳入反诉的范围。例如，甲将房屋出租给乙，供乙经营商店，乙没按期交付房租。甲碍于情面也没向其追索，于是甲向乙赊购一批商品抵租金。后来，甲乙闹纠纷，乙起诉甲要求返还商品价款，甲反诉，要求乙偿还所欠租金。甲乙间请求即非同一法律关系又非同一法律事实。乙起诉请求给付价款，甲反诉请求给付租金，双方的诉讼标的都是货币。如果被告请求数额大于原告请求数额，反诉即可以吞并本诉;如果被告请求数额小于原告请求数额，反诉即可抵消一部分本诉请求，使本诉请求部分失去意义。这完全符合反诉的抵消、吞并本诉请求的目的。 (三)反诉的审判 对允许提出的反诉，应与本诉合并审理，由反诉原告交纳案件受理费，同时向被告发出受理案件通知，并由原告(反诉被告)答辩。在庭审过程中，不应只注重对本诉的审理而淡化甚至忽视对反诉的审理，应对本诉和反诉同时进行法庭调查和辩论，最终在判决理由上写明反诉请求是否成立的理由，并作出判决。对反诉请求是否支持，在判决主文中给予明确。否则，对于反诉漏审漏判的，二审法院应按照最高法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第一百八十二条的规定撤销原判，发回重审。 小结 诉的合并与分离制度蕴含丰富的实体法和程序法学理，在实践中大量、普遍的存在。尽管立法上规定的不够具体、不够完善，但是，作为审判实务具体的执行者和操作者的法官，我们应该不断学习诉的合并与分离理论，掌握这项制度的法理精髓，在现有的法律法规基础上更准确、灵活的运用这项制度，避免制度规定不完善的弊端，发挥出实现诉讼经济、保障司法统一的最大功效。 由于笔者掌握的理论和实际经验尚不足，不能对诉的合并与分离进行完全深入、透彻的剖析和研究，需要日后在审判工作中继续学习和探讨，以提高审判能力。 作者:金艳 |
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