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在民事诉讼中，诉的合并是在同一个诉讼程序中，将多个彼此独立而相关的诉合并起诉和审理的制度。诉的合并基于两个方面的考虑:一是诉讼的效益价值，二是裁判的统一协调。根据主体的不同，一般将诉的合并分为主观的诉之合并和客观的诉之合并。主观的诉之合并是诉的主体为多数人的诉的合并形态，如共同诉讼、第三人参加之诉等。客观的诉之合并是同一原告对同一被告基于同一或不同的法律关系提出多项诉讼请求而形成的合并形态。依据多项请求之间的不同关系，客观的诉之合并又可分为单纯的合并、竞合的合并、选择的合并和预备的合并。预备合并之诉是一种特殊形态的诉的客观合并方式，德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法学说及判例，对这种形态的诉的合并都有比较广泛的研究，形成不同的学说观点。我国大陆民事诉讼法学界对这一问题少有涉及，但在民事审判实践中，原告要求诉之预备合并的情形是很常见的。因此我国民诉法有必要借鉴有关学说和判例，设立预备合并之诉的制度。本文拟对预备合并之诉的内涵、特征及其审判作初步的探讨。
一、预备合并之诉的含义 预备合并之诉，是指原告在提起主位诉讼的同时，于同一诉讼程序中提起预备诉讼，以备主位诉讼无理由时，可以就其预备诉讼请求法院审判的诉讼合并形态。也就是说，原告在提起主位诉讼时，因预计到自己主位诉讼的请求可能被法院驳回或判决败诉，所以在起诉时即提起一个预备诉讼，以对主位诉讼进行补救。主位诉讼和预备诉讼合并提起，就形成了预备合并之诉。让我们用两个例子来加以说明。例一:在买卖合同纠纷中，出卖人已将标的物所有权转移于买受人，此时双方就买卖合同的效力或标的物的瑕疵发生争执，买受人拒绝给付价金。出卖人起诉请求被告给付买卖价金，同时预备价金请求被判决无理由，合并提起被告返还标的物的请求。例二:在婚姻关系纠纷中，原告主位请求确认婚姻无效，同时预备婚姻无效请求遭败诉判决时，合并提起撤销婚姻之请求。 从上述定义和例子中，可以看出预备合并之诉具有如下三种特征: 1.主位请求和预备请求之间存在相互排斥的关系。预备合并之诉和单纯的诉讼合并的重要区别在于，其主位请求和预备请求是相互排斥的，不能同时成立而获得两个胜诉判决。例如，上述例一中的出卖人不能既获得买卖价金，又取得被告返还的标的物;在例二中，法院不能既判决婚姻无效，同时又判决撤销婚姻。 2.主位请求和预备请求的地位有主次之分、轻重之别，两者不是并列平等的，因此它们又被称为先位声明和后位声明，这一特征使预备合并之诉与选择的诉之合并区别开来。选择的诉之合并与预备合并之诉类似，多项请求之间也是互相排斥的，被告可以于其中选择一项来履行义务。但是选择合并之诉的多项请求的地位和分量是等同的，原告允许被告选择任一项请求，法院也可以判决任一项请求。而在预备合并之诉中，主位请求和预备请求是有顺位的，原告首位选择主位请求，只是在主位请求被判决无理由的情形下，才预备选择后位声明，请求法院依后位声明审判。 3.预备请求是附条件的诉讼请求，它的成立以主位请求无理由为积极条件，以主位请求有理由为消极条件。诉讼请求能否附条件，诉讼法学者之间是有争议的。一般来说，诉讼程序应力求安定，诉的声明应当明确而固定，因此原则上诉讼请求不允许附条件。但预备合并之诉是诉不得附条件原则的例外。在预备合并之诉中，预备请求是否确定，以主位请求有无理由为条件。当主位请求获得胜诉判决时，预备请求不发生诉讼法上的法律效力，只有当主位请求被驳回或判决败诉时，预备请求才被确定，从而引起受诉法院对其进行审理和判决。这正是预备合并之诉的“预备”含义。 二、诉讼法上的效果 预备合并之诉的提起，在诉讼法上产生一些比较特殊的效果，概括起来有两个方面: 第一，预备合并之诉必须合并提起和审理，因此是必要的诉之合并。主位请求和预备请求虽然互相排斥，但两者之间又存在着牵连关系，是基于同一的或相关的法律关系所产生的不同请求权。所以，原告必须在同一诉讼程序中合并提起主位诉讼和预备诉讼。如果主位诉讼判决的效力已经确定，原告尚未提起预备诉讼，由于判决既判力的效果，原告就丧失了提起预备请求的权利。因为主位请求和预备请求有各种各样的牵连关系，如果分别提起诉讼，既不符合诉讼经济原则，又可能导致前后两个判决的相互矛盾和冲突。比如例一中的出卖人，只单独提起给付价金的请求，法院经过审理认定，由于标的物存在瑕疵，判决被告支付原定价金的一半。该判决生效后，受既判力的约束，原告就不能再提起返还标的物的诉讼请求。但如果原告预备合并提起返还标的物的请求，在请求价金的主位请求遭败诉判决时，则法院应当就该预备请求予以审理和判决。 第二，主位请求的判决对预备请求的影响。主位请求遭无理由或不合法的败诉判决时，法院必须就预备请求进行审理判决，这是没有争议的。但是，在主位请求获得胜诉判决的情况下，预备请求在诉讼法上产生何种效果，法院又将如何处理? 笔者认为，从预备合并之诉的本义和目的出发，预备请求是附条件的诉讼声明，在起诉时是不确定的。因此，主位请求获得确定的胜诉判决时，预备请求在诉讼法上不发生法律效果，其起诉效力也因为溯及既往而丧失，如同当事人没有提起预备请求。法院无需要求当事人撤诉或作视为撤诉的处理，更不必对预备请求作出驳回或败诉的判决。有人可能提出疑问，这样会引起预备请求的重复起诉。实际上并不如此。因为预备请求与主位请求存在牵连关系，受判决的既判力和一事不再理原则的拘束，当事人已不能就预备请求再行起诉。 承认预备合并之诉为合法，旨在解决请求权竞合的情况下，原告如何利用所有的救济手段，尽量地实现自己的权利。与一般的合并之诉不同，预备合并之诉中的多种救济方式并不是等量齐观的。如果能够以主位请求满足原告的权利主张，则预备请求就无必要发生诉讼效力，因此，它比一般的合并之诉更符合诉讼经济的效益价值。 三、预备合并之诉的审判 由其性质和特征所决定，预备合并之诉在审理程序上有许多与一般合并之诉的不同之处，需要作特别的探讨和分析，主要涉及以下两个方面的程序问题: 第一，法院是否应当就预备请求和主位请求同时审理。笔者认为，预备合并之诉的旨意本不要求一定对预备请求进行审判。如果主位诉讼被判决有理由并最终获得既判力，那么预备合并之诉实际上就是一个单一的诉。如果一开始就对预备请求合并进行审理，不仅容易造成诉讼拖延，而且在主位请求获得有理由判决时，对预备请求已经进行的审理活动就白白地浪费了司法资源和当事人的时间与物质，有违预备合并之诉的本旨。在有的预备合并之诉中，主位请求和预备请求具有很强的牵连关系，审理主位请求时会涉及对预备请求的调查，此时合并审理尚无太大问题。但在另外一些预备合并之诉中，预备请求比较独立，对其审理需耗费大量的时间和精力。这时就应当考虑有无必要一开始就对预备请求进行审理，以避免在主位请求有理由时，造成大量的浪费。总之，笔者的观点是，应当先对主位请求进行审判，待主位请求被判决无理由时，才开始对预备请求的审理。至于由此引起的某些程序上的问题，可以通过一些程序性规范来加以调整。其具体做法是:法院先对主位请求进行审理，如判决主位请求有理由，审判程序即告结束;如判决主位请求无理由，此判决为中间判决，当事人不能上诉。待法院对预备请求进行审理后，作出全部判决，之后当事人才能对全部判决提起上诉。 第二，上诉法院的审判范围。在预备合并之诉的上诉审程序中，上诉法院的审判范围如何确定，视一审法院对主位请求和预备请求的不同判决，以及当事人双方是否上诉而呈现出不同的情形。下面分三种情况分别讨论: 1.原告的主位请求和预备请求均遭败诉判决的情形。由于主位请求和预备请求相互排斥，两者不能都获得胜诉判决，但常常发生主位请求和预备请求均遭败诉判决的情形。在这种情况下，被告没有上诉利益不得上诉，仅原告有上诉的权利。通常情况下，原告应对主位请求和预备请求的判决同时上诉，即原告提出的上诉仍为预备合并之诉。此时，上诉法院的审判范围包括上诉的主位请求和预备请求，与一审法院的审判范围相同。如果原告只就一审判决中的主位请求或预备请求上诉，那么未上诉部分的请求因判决确定而丧失上诉的效力，不能成为上诉法院的审判对象。 2.原告的主位请求遭败诉判决，但预备请求获胜诉判决的情形。在这种情况下，原告对主位请求判决有提起上诉的权利，被告对预备请求判决可以提起上诉。如果原、被告都提起上诉，上诉法院对主位请求和预备请求必须同时进行审判。就原告上诉部分的法院审理结果，如认为原告的主位请求有理由，应撤销原判决，判决主位请求胜诉，而不必对预备请求进行判决。如果认为主位请求无理由，亦不必对预备请求为败诉判决，因为原告并未对预备请求提起上诉。就被告上诉部分而言，法院审理结果如认为预备请求无理由，应撤销一审法院对预备请求的判决。这时无论主位请求的判决结果如何，都不会发生主位请求和预备请求都被判决有理由的矛盾现象。值得注意的是，上诉法院如果就被告上诉的预备请求判决有理由而维持原判，则不能同时就原告上诉的主位请求也判决有理由。 如果只有原告提起上诉，被告不上诉，原告上诉的意图在于请求上诉法院撤销原来的全部判决，改为主位请求胜诉判决，那么，上诉法院的审判范围也及于全部一审判决。其审判结果应当是:如果判决主位请求有理由，应当同时撤销一审预备请求有理由的判决;如果维持一审主位请求无理由的判决，对预备请求不能改判为无理由，只能维持原判。因为从逻辑上讲，原告的上诉意图中没有包含在主位请求仍然败诉时，请求撤销预备请求有理由判决的含义。 如果只有被告上诉，原告不上诉，被告的上诉意图只涉及预备请求，希望上诉法院撤销预备请求有理由的判决。此时，上诉法院只对预备请求判决进行审理，判决预备请求有理由而维持原判，或判决预备请求无理由而撤销原判。对于一审的主位请求判决，因为判决确定而获得既判力，上诉法院不得进行调查。 3.原告的主位请求获得胜诉判决的情形。一审法院认为原告的主位请求有理由，判决原告胜诉，对预备请求不作审理。此时原告不能上诉，被告对主位请求的判决提起上诉。如果上诉法院经过审理，认为主位请求有理由，则作出维持原判，驳回被告上诉的判决。值得特别探讨的是，如果上诉法院认为主位请求无理由，作出被告胜诉的判决时，是否要进一步对预备请求进行审理呢?按被告上诉的本意，并未有就预备请求提请上诉法院判决的意思，况且预备请求未经一审法院判决，不存在上诉标的，据此上诉法院不应对预备请求加以审判。但是，如果就此而结束整个预备合并之诉的审判程序，则对原告是不利的，剥夺了原告就预备请求接受一审法院和上诉法院审判的审级利益。在这种情况下，上诉法院对主位请求的确定判决，使得原告关于预备请求的申请发生诉讼法上的效果，而且该申请仍然属一审法院审理，所以一审法院必须对预备请求进行审判。如果认为预备请求有理由，被告可以上诉;如果认为预备请求无理由时，原告可以上诉。无论是原告上诉还是被告上诉，都能通过上诉法院对预备请求作出终审判决。 刘田玉 |
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