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初学民法的感想 --陈自强
一个初入法学殿堂的莘莘学子，对法学初次接触的感觉，恐怕不是浩叹宫室之美，而是看到很多无穷无尽的长廊，长廊两侧尽是大大小小不同的房间，开门一看，每个房间的作用迥异，摆设布置更是千变万化，房间内，琳琅满目尽是形形色色的整理箱，整理箱里又有千奇百怪的盒子，盒子里面才是法律人所要处理的各式各样的事实关系（如买卖、租赁、侵权行为等法律生活关系）。所有的房间、整理箱、盒子均有标签，标签上的名称虽均以中文标示，但多不解其意，不知所云。在此情形下，要想找到具体事实关系对应的位置，如无一定的指引，不啻大海捞针，不是徒劳无功，便是事倍功半。 在法学殿堂（法学体系）中，民法虽然不是全部，仅仅是其中一个，但是即使不是最重要的，也应该是最为庞杂的体系。该民法的规范对象，除私法生活关系主体本身（权利主体与不同形态的团体）外，主要涉及身份关系（婚姻关系、亲子关系等）与财产关系。财产关系可以是单纯对物及精神产物的支配关系（物权关系与智能财产关系等），也可以是人与人之间的债权债务关系，在债之关系中，又可以是一般人民相互间的债之关系、企业经营者与消费者的关系，亦可为企业经营者相互间之契约关系（商事契约关系，如运输、行纪），等等，其所涵盖之范畴，极其复杂与千变万化。经验上，民法相关学科的学习，通常耗费最多的时间与精力。相较于其他法律科目，民法的学习，投资报酬率矮人一截。然民法的学习，却位居基础与关键的地位，民法的许多概念与基本原则也成为其它法学部门的基础，这些基础概念与理论多发轫于罗马法历经两千多年的演变，而由欧洲成文法国家所继受间接成为大陆法系国家或地区民法成文法的基石，民法的学习意味着法律传统文化的传承，然而民法体系也面临着现代的冲击：私生活关系日趋复杂，民法规范对象日新月异。因此处在传统与现代之间的法律人，如何有效的学习民法，似乎是一个值得思考的问题。 学习动机是否强烈，经常是学习成败的关键。为何要学习民法？对大学法律人来说，是因民法是必修科目之一，或将来须参加司法考试，民法是必考科目之一，所以不得不学。如是观民法的学习的兴味不易油然而生，学习障碍不容易跨过。大学如将民法学当作一般学科看待，民法的学习能让我们了解民法体系架构、法律概念的意涵及其原理原则，教科书中的说明，与社会学、政治学等学科类似，均可谓为法理学的阐发，民法的的学习因而具有理论认识的作用。然而，法律的科目中，特别是与审判实务有关的学科，学习的目的更是在为将来的实务工作预作准备，而这些实务工作或多或少与各式各样的纷争解决有关。因此，可以说学习民法的目的，主要在运用民法知识解决私权纷争，就此点言，民法为实用性甚高的学科，然也因如此，以将来从事私权纷争解决为职志的法律人来说，民法而学习宛如医学院学生学习医学，学习的成败与品质，攸关生死，影响到私法生活关系的病患（民事纷争）是否能痊愈，再度复归社会生活，进而维系社会生活的平和。 即于裁判中所宣示的内容，能被当事人所接受，或至少获得正当化，且论证判决结论的形成过程。所谓法律上的判断不外乎认定事实与适用法律两项工作。请求权基础的寻找就是法律适用的过程。法律的适用，传统上认为以涵摄为核心，运用逻辑三段论方法的法律适用过程：法条为大前提，具体生活事实为小前提，以发生该法条所规定的法律效果为结论，具体生活事实若该当该法条所有法律要件，则发生该法条所规定的法律效果，此种将具体生活事实，置于法条的抽象法律要件之下，法学方法上称之为涵摄。在采当事人主义的民事诉讼构造中，对当事人有争执的待证事实，应依程序法调查证据，而适用法律于其所认定的事实，得到裁判结论。审判实务上，耗费最多的劳力时间与费用的并非法律适用，而为认定事实过程。然在大学学习阶段，学习的重点为法律适用，纵然考题以实例题的形态出现，实例题的事实均为已确定的事实，考试的目的仅在测验考生法律适用的能力，法律人仅须将法律适用到实例已确定的事实，传统法学方法论亦以此种法律人工作为讨论的主要对象，其讨论的课题莫不集中在足以支持诉讼上请求的实体法依据的探寻，此即所谓“法律发现”。现行法学教育对认定事实过程多有所忽略，对认定事实的训练通常留待法律职业养成教育。因民事诉讼法原则上采取处分权主义，审判的对象（即诉讼标的）由当事人决定，法官不得就当事人所未声明的事项为裁判，当事人应自行决定作为诉讼标的的诉讼上请求，故作为当事人法律顾问的律师，其主要的工作，除为当事人整理争点外，更应依其所整理的事实，判断当事人可作为诉讼上请求的实体法上请求权为何，为民事诉讼提起的必要准备工作。传统民法教育或民法学习主要内容，即传授实体法上请求权发生的前提（要件）及其内容（效果）。 纷争的解决，不仅耗费时间、劳力、费用，有时使当事人间长期的合作关系因而破灭，故善莫若防止纷争于事先，法学存在的实用目的，除能治愈生活之病外，更有保健强身，避免疾病发生的法学预防功能。除律师常对当事人为法律咨询外，更多的法律人在企业界、政府机关与各行各业从事法律工作，甚至直接参与法律关系的形成。就私法法律关系而言，法律人经常通过缔约谈判磋商、契约条纹拟定，或参与意思的形成，使契约文义清楚明白、私法生活关系明确，避免契约条款解释发生疑义，防止将来发生纠纷，使契约不仅能符合业主需要，更使契约能符合于法律的体系，不违反法律的强制或禁止规定，日后纵然发生诉讼，判决的结果也有利于己方。要能发挥法学预防纷争的功能，法律人除须充实法律适用的能力外，更须综合当事人利益状态，衡量各种主客观环境，预测问题可能之所在，拟定适当的契约条款，因此，其所运用的方法已无法局限于传统法学方法。换言之，法律人不能以法官自居，仅回顾纷争发生的过去历史，寻求纷争一刀两断似的解决，法律人更需有展望未来的能力，预测在纷争发生前应如何订立契约方能有效防止纷争的发生，纷争发生后，配合企业经营者的需求寻求得以兼顾当事人双方未来交往的解决方案。为达成此目的，法律人须有更宽广的视野，除法律知识外，法律人更须应其工作需要，加强自身各相关领域的认识。 预防法学和以诉讼为纷争解决主要机制的传统法学，二者的方法虽有差别：前者为展望未来，以预防纷争为主，侧重在和目的性的考量；后者则以回溯过去、解决纷争，着重于纷争解决的公平性与具体的妥当性。但因诉讼纷争解决方式具有强制性，且多为最后的手段，纵然在预防纷争法学，法律人在拟定契约条款或从事法律咨询工作时，经常会设想纷争如果一旦发生，纷争不得不交由法院解决时，最有可能的判决为何，即以自己对法律关系的认识，从事虚拟的法律适用，契约内容或法律意见若越能不偏离自己所预测判决的内容，将来纵然案件属于法院，自己获得胜算的几率也就越高。如果双方当事人对法律关系的预测一致，纵然纷争发生，诉讼外获得和解的可能性将显著提升。由此可知，传统以裁判内容形成为取向的法学方法，可以帮助企业法律人预测可能的判决内容，从而，作出比较符合此内容的法律建议，减少企业经营者纷争处理的成本，提高胜诉几率与和解几率。 民法学习的主要目的是依据民法为法律上的判断，具体存在的私法生活关系则为其判断的对象，权利义务关系（法律关系）为判断最主要的结果。因此，认识权利义务关系的内容本身，为民法学习的最主要内容。然而私法生活千奇百怪、形形色色，与之相对应的权利义务关系自然也是繁若星辰，想要找到适当的法律规范（法律发现），来支持权利义务的主张，如果没有适当的指引，将是千头万绪、不知所措的工作。在成文法国家或地区，法律体系的建立，让各种权利义务关系，依一定的指导思想与原则，各有其位，不仅有助于法官找到裁判规范依据（裁判规范），也能让私法生活关系的主体找到行为的而准则，判断如果一旦寻求法院公权力救济，是否能够得到法院认可，其诉讼上请求，是否能在规范权利义务关系的实体法找到依据。此外法律体系的建立，也具有法学教育的功能。杂乱无章的学习，不仅没有效率，学好法律也根本是缘木求鱼，痴人说梦。法律学习的过程依我个人的理解，可说是不断将自己所学到的新的法律素材归类整理到一定的秩序，让新的法律素材能通过一定的秩序观点，与既有的法律素材结合在一起，与类似的东西产生联想，法律的学习才可能事半功倍。法律秩序，固然人人可以自己建立，但对法律无深入体会的人，借用既已存在的法律体系，将学习到的法律素材，依照其秩序观点，归类整理，渐渐就能形成自己心目中的法律秩序，这时，相当程度也掌握了法律。 在成文法典国家或地区，民法典本身就是由立法者所建构的法律体系，民法典体系的建构，非有民法学说为其实现规划设计，无以为继。因此民法典的制定不仅为主权的表现，更为民法科学发展的结晶，一部成熟的民法典诞生，更是民法高度发展的结果。因此纵然无民法典，民法体系也早存在于法律人的世界。民法体系的建构不一定是以民法典的制定为目的，也可以法律发现，即协助法律适用者容易找到法律规范之所在为主要目的，此外，也可单纯以学习民法为目的。民法典尚未制定之前，百家争鸣，体系的认知有相当的差异。民法典制定后，教科书即以阐发现行民法典规定的内涵为主要目标，民法教科书所呈现的民法体系，因而相当容易被立法者在法典中所展现的体系所定于一尊，但法典体系的安排，未必是最佳的，伴随法学的进步，甚至可能被认为是落伍的。以法学教育为主要目标的教科书，作者若抛开法典体系的羁绊，提出自己的体系观点，能让学习者从不同角度去观照民法，而不至于瞎子摸象，以偏概全，学习者也能收比较对比之效。制定后，法学者若能提供法典体系架构以外的异类选择，固然有助于对民法殿堂之认识，但初习法律的人并不需，其实也最好不要百家遍尝，记忆背诵各家体系。法律体系之建构，有时仅仅是归类观点的不同，并无绝对的是非对错，对体系认知的差异，无须讶异。然而事实的真相常需要比较，受法典体系编排顺序羁绊，自以为是唯一的可能，也是象牙塔式的学习。 此等通过对比，进而启迪法学思辨能力的学习作业，固然极为重要，但对初学者来说，选择一本适合自己的教科书，更是重要。一本简明扼要、体系清晰、能合理化正当化其体系的教科书，能协助读者建构自己的民法知识体系。熟读此书，在此基础上，再与其他教科书作对比，能让自己对法律学说产生质疑，进而思索辨明异同，提升自己的民法功力。一切从零开始的门外汉，法律基础认识一无所悉，将会发现举步维艰，遍处荆棘，到处是陌生的法律概念与专门术语，如入五里雾中，一个无法忽略的原因，是初学者欠缺民法知识体系，在没有秩序感的情况下，对新的法律素材，难以触类旁通。个人建议新学科的第一次接触，不需要深交，阅读的重点在大概掌握该书的体系架构，简略搭建起民法的知识体系。因而，第一次（甚至第二次）阅读，应不求甚解，快速浏览即可。若能同时将该书的体系骨架图表化，在阅读时，不时提醒自己现在阅读内容体系地位，对问题的掌握，应该有一定程度的帮助。之后，应该进行深度阅读，细嚼慢咽。不了解或有疑问之处，固然可以请益师长，但阅读其他讨论相同内容的教科书或其他著作，经常即可迎刃而解。盖诸多问题与疑点，未必起因于读者理解能力的不足，本章本身晦涩难明，或因说理不明而致者，并不在少数。此种作者引起的疑问，读他千百遍，也未能参透一二。若在查阅其他文献仍有无法理解的疑点，不需驻足凝望、停滞不进。因民法，特别是债法的部分，系具有关联性的有机体，教科书前面的认识，有时反而是以后面的理解为前提，有时更牵涉到其他法律学门的理解。 民法的学习，不仅仰赖课堂上老师的讲授，追随讲课的顺序作分割的学习。想有效率的学习，上课前事先预习并不够，而应打破学校的课程安排，以一个知识体系为单位，进行连贯的、整体的与反复的研读。遇到问题，不妨先将问题注记起来，看看是否在其后的阅读，问题即被消弭于无形。若仍有百思不得其解地方，无须灰心丧志。教科书有关基础法律概念、法律原则、法律思想的部分，攸关个人知识体系的建构与问题解决能力的培养，固然须打破砂锅问到底，但对细枝末节的讨论、作者持个人见解的铺陈纵有不明了之处，只要不是影响其后学习的关键，似可不必太在意。民法的学习应该是系统有体系的学习，但各家体系均有不同，但对于民法学习者而言，并不需要掌握不同体系架构，找到最符合自己学习目的体系即可，这个体系也许就是老师上课要求阅读的教科书，也可能是自己钟情的体系，只要能在心中形成自己的民法知识体系，时而修正，时而检讨，但并不必太在意其他体系上的差异。 民法体系有所谓外在体系与内在体系之别，前者谓由抽象程度不一的抽象法律概念所构成的体系，在民法，最重要与复杂者，莫过于法律行为体系。无论买卖契约、债权行为、意思表示、法律行为、物权行为，均为抽象法律概念，正为法律外在体系的构成要素，学说对规范理解的不同，可能根源于抽象法律概念认识的不同，或体系位置的差异。然而抽象法律概念仅为法律体系的砖头，无钢筋水泥，将之联系在一起，终究是不堪一击的建筑。法律体系的钢筋骨架，就是成为法律内在体系的法律原则。抽象法律概念掌握能力的培养，包括似是而非概念的区辨，也许将耗费法律学习的多数精力，但法律原则掌握与运用能力，更是法律适用的结果能否达到具体的公平妥当的前提。 最后，对法理学争论的意义，从法律学习的观点，表示个人粗浅的想法。在法律学习与阅读过程中，经常看到学习见解对立，对这些学说理论的争执，应如何面对？个人认为，法学理论固然有其理论认识的目的，能让一定的法律素材，通过抽象法律概念，在法律体系中找到其安身立命之所在，建构并扩张法律外在体系。不同的学说，对同一生活事实体系地位的认知不同，正彰显观察角度不同，归类标准的差异。然而法学理论建立目的，不仅在进行法律体系的归类整理，最重要的，毋宁说在解决实际问题，即解决私权争执。因学说存在的最主要价值，在解决实际问题，健全的学说必定系建立在清楚的问题意识上，若无问题而有学说争论，基本上为无病呻吟。无谓的法律争辩，或该争论所引起的纷争，事实上极不可能发生，为此伤透脑筋，进行法律大辩论，除有头脑体操的作用外，只是光阴虚掷。 结 语 以上信手拈来一些民法学习的感想，免不了主观类似的题材，一定有不同意见。同样一个问题，有不同的看法，这就是法学。习法者须渐渐习惯法律问题的解答，经常不是唯一的，其间混杂个人主观价值判断。法律见解虽人人均可主张，但精致的法学，在于法学理论是否能让别人检验其推理论证过程的正确性，法院对具体个案的裁判，是否也能通过严谨的认定事实与法律适用过程，说服当事人与社会大众，心服口服的接受裁判的结果，信赖法院公正解决问题的能力。法律人需要学习的，不仅仅是考试问题的解答，而是具体问题解决的过程。处在剧烈变动世界中的法律人，若只是不断记忆背诵别人提供的问题解答，或囫囵吞枣法院的实物见解，将无法适应越来越无法律文明可循的法律世界。  文字：陈自强（原文载陈自强书——《债权法之现代化》） 编辑：土土 书摘：包葵（海南大学） |
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