对杭州方林富炒货店律师代理意见的回应

对杭州方林富炒货店律师代理意见的回应

魏均新

 

2016年11月4日，方林富炒货店的代理律师在“浙江律师在线”发表了《杭州方林富炒货店起诉市场监督管理局的律师代理意见》（http://www./n275c20.aspx）（以下称“李律师《代理意见》”）。 本来杭州市市场监督管理局作为行政复议机关，对方林富炒货店案作出行政复议决定，在已经进入司法程序情况下，无论是方林富炒货店代理律师，还是杭州市市场监督管理局诉讼代理人，都已经向法庭作了陈述和辩论意见，其程序是否合法自由西湖区人民法院裁判。不必在庭外的网络等途径公开发表意见，但既然李律师选择了对外，也只好作一回应。 本回应也仅仅是整理了在法庭上阐述的意见，无意影响司法的公正审判。

一、关于行政复议程序

 李律师《代理意见》虽然认为杭州市市场监督管理局本案行政复议程序违法说了几点，但核心是中止程序问题。 本案行政复议程序，简单地说是：2016年3月29日收到行政复议申请，5月25日中止，7月11日恢复审理，7月13日延长审理期限，8月10日作出行政复议决定。

 第一，关于中止原因

李律师《代理意见》称“查遍被告提交的证据，没有发现被告就本案涉及的广告行为的法律适用问题报请上级确认的相关证据。”其实李律师自己也承认在《关于刘伯胜申请政府信息公开的回复》中已经看到了杭州市市场监督管理局给浙江省工商行政管理局的《关于对店招门面等广告宣传中含有“第一品牌”等绝对化用语如何处理的请示》。由于该《请示》是内部过程性文件，依法不属于公开范围，故虽然将此请示提交给了法院，但未给予原告。换言之，李律师确实没有看到该《请示》全文，也不知道请示的具体内容，但却是知道中止是由此《请示》而产生的。因而杭州市市场监督管理局中止本案的行政复议审理是有法定原因的，并非随意中止。

 第二，关于《请示》是否适用本案

李律师《代理意见》称“据此推断，被告中止复议审理的依据应该是《关于对店招门面等广告宣传中含有“第一品牌”等绝对化用语如何处理的请示》，但该《请示》早在2016年3月28日之前就已递交，并不是就本案涉及的法律适用问题所发起的请示。而且，浙江省工商行政管理局也不是对《广告法》作出解释或者确认的有权 机关。”这里实际指向两个问题，即《请示》与本案是否有关和向浙江省工商行政管理局请示是否错误。 “不是就本案涉及的法律适用问题所发起的请示”并不一定与本案无关，这是常识性的问题。按照行政惯例，向上级请示往往都是带有一些普遍性的问题，即便出于个案的请示也是如此。所以一个请示涉及的问题，可能涉及几个案件，甚至几十个案件。其实无需知道《请示》的具体内容，单就请示的名称“关于对店招门面等广告宣传中含有‘第一品牌’等绝对化用语如何处理的请示”就可以认识到该《请示》与本案直接关联。须知本案所谓“最好炒货店”等广告用语涉及的也是广告中使用绝对化用语的问题，而且宣传的形式也是“店招门面”。再者，为什么要请示？如果最低处罚20万元都没有问题，还要请示吗？既然已经向上级请示对于广告宣传中使用绝对化用语的处理问题，如果本案不等上级答复，径直作出行政复议决定，一旦与上级答复不符，那才真正是对本案处理的不公。显然，因请示而中止，是从公正处理的目的出发，是从有利于申请人（原告）考虑的。 “法律适用问题”并非像李律师《代理意见》所认为的那样狭义，仅仅是法律解释事项。在执法实践中，如对有些案件是适用《广告法》还是《反不正当竞争法》，也是法律适用问题。即便是一个法的执行，也会遇到具体如何操作执行的问题。退一步讲，即便属于像李律师那样狭义理解，作为地市一级的行政复议机关，并无直接向立法机关请求法律解释的职权，也需要逐级向上级请示。

第三，关于中止原因消失的恢复审理程序

李律师《代理意见》称“被告于2016年7月3日收到浙江省工商行政管理局的《政府信息公开答复书》，行政复议中止的原因已经消除。但被告并没有及时恢复行政复议案件的审理，而是推迟到2016年7月11日才恢复行政复议案件的审理，违反了《行政复议法实施条例》第四十一条第二款的规定。” 按照《行政复议法实施条例》第四十一条第二款“行政复议中止的原因消除后，应当及时恢复行政复议案件的审理。”的规定，行政复议中止原因消失，自应当及时恢复审理。但何为“中止原因消失”，并非像李律师所称的那样，上级答复了就自然消失。道理很简单，请示是因为有问题，所以只有答复解决了问题才消失了请示的原因，也即中止的原因。 本案浙江省工商行政管理局于2016年6月20日口头答复了请示，7月3日收到了浙江省工商行政管理局《关于刘伯胜申请政府信息公开的回复》件，直到7月11日才决定恢复审理。这个过程中，由于口头答复较为抽象原则，这就需要我们进一步与浙江省工商行政管理局进行汇报沟通。接到口头答复后，一直在汇报沟通中，否则也无需取得案外的《关于刘伯胜申请政府信息公开的回复》。为慎重起见，杭州市市场监督管理局又进行了专题研讨，这才作出了恢复审理的决定。因此，恢复审理的程序是合法的，不存在故意拖延，违反法定程序的问题。

二、关于维持的行政复议决定

李律师《代理意见》全文引述了《行政处罚法》第二十七条的内容，但却未指明原告方林富炒货店到底什么事实符合该条第一款哪项规定？ 李律师《代理意见》还引述西湖区市场监督管理局制作的《现场笔录》的下列记载“当事人称其外墙的广告纸系2015年11月2日贴上去的，其展示柜内的最字用语系2015年10月份手工书写上去的，其广告袋系2014年印刷的。由于未使用完，今年系断续使用的。”并由此称“第一被告在（杭西）市管罚处字[2015]534号行政处罚决定书中对这一有利于原告的重要情节只字未提。”“（第二）被告在复议审理时已经发现了（杭西）市管罚处字[2015]534号行政处罚决定书所遗漏的有关原告减轻或者免予行政处罚的重要事实。” 不知道“外墙的广告纸系2015年11月2日贴上去的，其展示柜内的最字用语系2015年10月份手工书写上去的，其广告袋系2014年印刷的”这些事实何以能成为减轻处罚的理由？它符合《行政处罚法》第二十七条第一款哪一项规定呢？换位思考，如果代理律师是执法人员，就敢凭上述事实给予违法当事人减轻处罚吗？实话实说，我作为执人员是没有这个胆量，我相信所有的执法人员都不敢有这个胆量，即便有，那也一定是一个胆大妄为，迟早是要丢掉饭碗的人。 在广告中使用绝对化用语违法是一个既遂行为，只要含有绝对化用语的广告一经发布，就触犯法律了，违法行为也就构成了。至于发布时间，发布的范围、受众面等等，仅仅只能作为情节考虑，并不影响定性。情节轻的，可以在法定罚款幅度内较低额考虑；反之，则应从较高额考虑，而低于法定罚款幅度的减轻处罚，必须符合法律明确规定的条件。 关于本案原告是否有符合《行政处罚法》第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”规定的事实，本人已经在拙作《工商机关官员谈方林富炒货店案》中作了阐述，不在此重复了。

 

2016年11月11日